干货 | 建设工程施工总价合同中的这些坑千万别踩！-北极星火力发电网

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建设工程施工合同中常见的价格模式包括单价、总价和成本加酬金三种，实务中单价合同和总价合同较为常见，成本加酬金模式则通常适用于时间紧急或技术复杂的项目。

根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)的规定，单价合同是发承包双方约定以工程量清单及其综合单价进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。总价合同是发承包双方约定以施工图及其预算和有关调价进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。

对于总价合同而言，固定总价是发承包双方对于工程的预估成本、预期利润、风险分担、总价范围等多种因素的综合考量，工程范围不明确、发生工程变更、工程未完工等情况下均容易引发合同方对总价的理解发生争议。今天，阳光所项目投资与建设业务部邓宗禹律师结合实践中的常见问题以及近年来的部分司法判例，对总价合同的主要争议问题进行简要分析。

(来源：阳光时代法律观察作者：阳光时代律师事务所项目投资与建设业务部邓宗禹)

一、固定总价基础不明确引发的争议

在工程实务中，发包人通常都希望通过类似“固定总价不予调整”的约定将合同期内的全部风险转移给承包人，保证工程造价的可控性。但固定总价表示的是何种合同工程范围边界内、何种风险条件下的总价，发承包双方却未必能够清楚地约定。合同中约定任何条件下均不能调整的固定总价在司法实践中如何认定，通过以下案例可以较为清晰地反映出其间的问题。

在深圳市中建大康建筑工程有限公司(简称“大康公司”)与湖北省电力建设第一工程公司(简称“湖北电建”)的建设工程施工合同纠纷中，湖北电建将某电厂项目下的部分建筑工程施工工程分包给大康公司施工。湖北电建按照平移上游合同价格约定的方式与大康公司签订了固定总价包干的分包合同。该项目属于典型的边勘察、边设计、边施工的三边工程，分包合同发包时合同范围和预估工程量并不明确。在结算过程中，大康公司认为实际工程量超出招标工程量的部分应当作为合同范围外的变更工程据实结算支付工程款，而湖北电建认为合同固定总价包干了全部实际工程量及一切风险，故不存在调价空间。

本案终审法院针对双方争议，对固定总价在本案中的适用进行了解释。法院认为，固定总价是指合同的价格计算以图纸及规定、规范为基础，双方规定一个明确的总价，当施工内容和有关条件不发生变化时，发包人付给承包人的价款总额就不发生变化。

合同总价只有在设计和工程范围有所变更的情况下才能随之做相应的变更。固定总价合同要求项目内涵清楚，设计图纸完整齐全，项目工作范围及工程量计算依据确切。而本案所涉工程项目属于大型工程，该工程在发包时，没有施工图，仅有厂区总平面布置图，合同各方确定合同报价的主要依据是发包方出具的工程量清单，即工程量清单成为确定合同价款和范围的主要条件因素。

由于承包人对清单所列工程量是否完全、准确，主要需通过施工图和相关规范进行核算，当工程项目只有初步设计，没有明确施工图时，清单所列工程量往往会因漏项、计算错误而与实际工程量出现较大差距，从而导致合同双方在工程价款结算时发生争议，故以工程量清单进行报价更适宜于固定单价的工程合同。

本案所涉工程合同在无施工图情况下，以工程量清单报价为基础约定总价包干，并包含所有风险，其约定的计价方式缺乏科学性，存在较大缺陷，不符合国家规定的工程计价规范，也有违合同法的公平诚信原则，扰乱了建设工程市场的正常秩序，是导致原、被告双方产生结算纠纷的根本原因。法院最终确认了超出部分属于合同外的变更，并根据双方过错程度对变更费用承担比例进行了认定(武汉市中级人民法院，2014鄂武汉中民商初字第00961号民事判决书)。

固定总价的基础是合同双方根据各自的经验对工程范围内工程的预估价和对未来风险的分配综合考量后的结果。所以，工程范围是否确定和风险分配是否公平都决定了固定总价约定的有效性。

建设工程的复杂性和工期长的特点决定了价格预估困难，通常双方可以根据工程量清单或设计图纸确定合同范围的边界。工程量清单的准确性和设计图纸的深度此时尤为关键，工程量清单的错漏以及以初步设计、方案设计等作为基础的固定总价容易在实际施工后出现实际工程量与合同工程量的较大偏差，从而引发争议。

而对于风险分配的约定，《建设工程工程量清单计价规范》在条文说明中早已明确，禁止采用无限风险、所有风险或类似的语句规定投标人应承担的风险内容及其风险范围或风险幅度。大量与上述案例类似的司法判例实际也印证了建设工程施工合同的风险分配须坚持公平性原则。

二、固定总价合同的工程变更能否调整引发的争议

《建设工程工程量清单计价规范》对“工程变更”的定义为合同工程实施过程中由发包人提出或承包人提出经发包人批准的合同工程任何一项工作的增、减、取消或施工工艺、顺序、时间的改变;设计图纸的修改;施工调价的改变;招标工程量清单的错、漏从而引起合同条件的改变或工程量的增减变化。

实务中，因工程变更引起的工程价款纠纷较为常见，对于合同双方已经通过签证等书面文件或其他证据确认的工程变更，可以按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《施工合同司法解释》)第十九条的原则处理。但对于只能通过合同工程范围和实际工程范围对比判断出的工程变更往往较难把握，特别是在固定总价合同中较为明显。

在泗洪中泰热电有限公司(简称“中泰热电”)与山西省工业设备安装有限公司(简称“山西安装公司”)建设工程施工合同纠纷案件中(江苏省高级人民法院，2014苏民终字0073号民事判决书)。中泰热电将电厂安装工程发包给山西安装公司，双方约定按照山东省热电设计院设计的“初设”为计算依据，总承包价一次包定。因实际施工工程量与合同工程量存在较大差异，双方协商未果诉至法院，争议焦点之一为施工图与初步设计的差异部分是否应当作为设计变更而增加合同价款。

法院审理后认为，因招投标时涉案工程的图纸尚未确定，中泰热电在施工过程中提供的施工图与初步设计以及山西安装公司投标所报材料在规格、型号等方面存在的差异部分，以及部分并未包含在初步设计范围内而实际施工的工程并非山西安装公司投标时漏报所致，故差异应作变更处理。

工程变更是一个动态的过程，一方面可以通过发承包双方的签证单、联系单等文件予以确认，另一方面也可以通过合同工程内容和实际施工内容的对比进行判断。上述案件处理中，法院正是通过合同约定据以计价的初步设计和施工图的对比确认了总价合同的工程变更范围。我们认为，从公平性的原则出发，法院的这种界定是恰当的。本案中工程范围和合同价格的基础是初步设计文件，设计变更或其他原因造成的超出该基础的增加项目风险由承包人一方包干显然有违公平性。

投稿与新闻线索：陈女士微信/手机：13693626116 邮箱：chenchen#bjxmail.com（请将#改成@）

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