分散式风电的“雷区”——解析分散式风电开发及建设相关法律风险

2019年11月7日，第四届中国中东南部分散式风电开发研讨会在江苏省江阴市召开，北京大成（上海）律师事务所律师，上海电力大学法学副教授司军艳在会上主旨演讲，以下为全文。北极星电力APP对会议全程直播，如需我们直播您的会议，请联系：13693626116

司军艳：各位好，今天是唯一一个跨行业的，因为我对技术各个方面都不太懂，虽然我在电力大学读过本科，但是我主要是研究法律的。我这个题目是分散风电的“雷区”，主要跟法律相关，我每次参加大型的活动我的出场时间都是靠后的，每次都觉得法律的地位从我出场的顺序能看得出来，大家对法律觉得是一个锦上添花的，并不是一个必须品，有的时候我也是最后一个出场，我安慰一下自己是压轴。

到现在为止我接触项目上的人，都觉得法律不是最重要的，但是往往出了事情以后法律又是那个让你赔钱最多的，如果你没有足够的法律意识的话。所以我今天只有20分钟时间，我给大家讲讲一些粗线条，在分散风电当中的一些法律法规、案例、负面案例，在这20分钟当中可能学不到特别细的东西，这20分钟过去你能够有法律意识。比如说你遇到什么问题忽然觉得这个我们可以查查法规，可以问问律师就够了。

这个是我的一些身份，其实也没有王教授那么多的职位，我主要是电力大学经管学院教经济法的，同时也是北京大成上海律师事务所的律师，是能源组的律师，所以我主要做三块业务，一个是并购，今年粗略地估计了一下，我今年做过的并购项目有将近50起，加上前几年都超过100起，所以收购过程当中遇到的问题也比较多，我这边不能一一跟大家介绍。

第二，做建设过程中的全过程风险管理，比如说电场从它的开发、施工、运维全过程的风险管理；第三个是做真正出现争议时候的诉讼。所以我这三大块都是跟能源相关的，当然分散式风电只是其中一部分。

那我们看一下今天的几大部分：

第一，分散式风电的定义。大家对这个都不是很陌生了，它的电压等级，电压等级和接入方法以及容量上限。这个上限是不超过50兆瓦，所以有人说分散式风电比较小，你想一下其实也不小了，集中式的风电大部分是10万的，100兆瓦左右，但是小是50兆瓦，如果你有几个项目公司在同一个区域，其实也形成不小的规模，我们鼓励分散式风电主要是因为它用地比较灵活，也可以小型。

也就是说这个是它的优势，当然它核准的时候对核准文件的流程也是比较简单的。

我们现在对这个法规进行简单的梳理，有很多人觉得分散式风电这个词出现的比较晚，其实不是很晚。从2011年开始就已经出现过前端的词语，当然2011年一直到2017年才开始正式地有一些规划，中间也很多时间是大量地在发展光伏、集中式风电、海上风电，到了后面这两年，尤其是2018年4月（跨时代的文件）国家能源局发的《分散式风电暂行管理办法》，这个文件对分散式风电如何开发、如何融资以及融合接入具体的问题做了梳理。

到了2019年，这一页全部是2019年的文件，我这个课件在几个月前北极星的培训现场都做过，上一场是在8月，但是到今天我们的课件又更新了，因为有不同的文件、规定出来。这些规定有很多是跟我们分散式风电相关的，我会挑选一些比较重要的文件来跟大家梳理。

在2月发的文件《关于规范风场建设使用林地的通知》，有很多人觉得开发过程中最重要的是拿核准文件，但是核准文件拿到以后第二个难的是什么？拿土地，那么你拿了土地之后，土地当中还有一个环节大家容易忽视的是林地，记住林地、自然湿地、地质公园等等这些地相关的，你只要看到跟湖、水、林、草相关的都不要大意，因为后面我们有案例，颠覆性的风险就出现在用地。

你可以看一下这个文件当中使用的几个词，在风场建设使用林地的禁建区，也就是绝对不能碰的，有人说我碰了又怎么样？我就建好了，你能给我拆吗？后面我们会看一些案例。

这个是禁建区域当中有哪些？主要是一些公园、自然保护区、湿地、风景名胜区、鸟类栖息地，这些用的是禁建（红色标注）。

第二页是限制范围，你可以碰，但是尽量避开，你取得林地的手续之后可以用，但是是有条件的使用。也就是说，尤其是我们的升压站、检修道路、集电线路这些都尽量避开这些地方。最可怕的是什么？你的升压站建在了不该建的地方，升压站一旦动成本就抬高了。

我们再看一下风电场的道路建设和临时用地的管理，我们接触的项目当中大部分人都知道电站固定的建设用地我们是可以很重视的，但是道路用地的时候，比如检修道路、输电线路这个时候就开始打擦边球了，以租代征，该去改变土地性质的时候就不去变，因为来不及或者确实土地的范围比较广，会拿不下来。

我们在扩建风电场或者在检修道路上，这个道路硬化一定要把它变成建设用地，或者如果原来有的地，比如说农村原来有的已经硬化的土地你去租它，租个二十年这也可以打一个擦边球，千万不能说别人原来有的地是土地，你把它租了，把它硬化了，这个风险就很大了。

这还不光是道路硬化的问题、航拍拍到的问题，还可能牵涉到税收，你占用的耕地税。耕地税后面会讲，如果是耕地税的话，你占了分散式风电塔基那块地是很少的，你在测算成本的时候可能耕地税非常少，但是一旦把道路放进去，就是按公里来算了，这个成本就非常高了。

我们看一下这个是电价的政策，是今年5月21日发的电价。这个电价我们重点看什么？你参与分布式市场交易就不看了，没有补贴。最主要看第四条，在2018年底之前的核准的陆上风电，2020年底仍未完成并网的国家不再补贴。这都讲的陆上风电。

我们想象一下这些规定它慢慢地给你什么信号？就是往后没有补贴了，让你尽快地建好，当然这个文件当中讲的主要是陆上风电，前面讲的是分散式风电。我们要知道这个信号，慢慢地补贴越来越少，越来越难拿。

另外，这个是10月21日发布的跟电价相关的，我们原来经常说的燃煤标杆电价说法变了，变成基准价了。这个基准价是有波动的，上可以上浮可以10%，下可以下调15%，当然这个基准价严格意义上讲仍然是我们原来所说的煤电的标杆电价，只不过它有一个上浮和下调的机制而已。

这个我们要知道一下，市场电力交易的背景下，慢慢地我们是根据市场来决定电价的。

我们看一下开发过程当中常见的风险，开发过程中你们要拿到的文件有什么，主要是土地，土地预审还有就是电网接入文件，还有我们核准之后的一些用地规划许可、建设工程规划许可，当然我们分散式风电有一个很灵活的地方，原来你场区里面已经有的土地，是建设用地的话，你仍然可以用它，你可以租或者转让，或者别人用允许你使用的方法都可以用，你不用改变它的性质，只要你原来场区内有建设用地指标的都可以用。

但是我接触的很多项目并不是在场区之内的，所以你要把土地预审、选址意见这些都要拿到。

我们在做一个项目收购的过程当中，首先要看的是尽调的项目清单用法律进场，法律进场的时候会给他一个问题清单，你要把这些文件全部拿出来，这些文件拿出来之后我们看一下是不是合规的，合规了我们新的业主才会收，如果你很多文件没有到位是不收的。

所以有很多人觉得这些文件当中，哪些文件是最重要的呢？都很重要，但是最重要的是电网接入批复，电网很重要你能够入网，还有就是电力业务许可证，你并网了没有一个文件你不可以卖电，当然有很多企业是先发电并网，然后再拿到许可证，有个时差一两年、几个月是可以的，最多罚款。

万一你拿不到这个文件怎么办？这个问题就大了，当然很多时候这里面行政批文当中有很多文件，哪些是重要的？哪些是不重要的，跟规划相关的文件都非常重要。另外有人说了，矿产压覆是不是不重要？也很重要。

我们以前遇到过一个项目，就是说这个部门你们不要跑了，你们律师到那里去跑了人家就会很敏感，这个部门不重要。结果我们回来一个月，那边打电话过来说，发现地下有东西，有一个矿产开发商已经签了协议要开发这个矿了，怎么办？关键你的批文还没有拿到，如果你已经拿到了，你已经并网发电了发现地下有东西，你当然可以合法。

但是现在是什么？人家已经签了协议你不知道，你还在上面建，建了怎么办？只能自己拆还要赔偿别人的损失，所以这个大家要注意，每一个文件都很重要。

所以，我们在开发的过程当中尽量把文件能够全部拿到，你可以看一下这个案例，分散式风电，占用的土地违规用地的面积非常小只有两百多个平方。但是依然退还，你说怎么退还肯定把电站给拆了。这个是比较小的，华润农安2017年建设分散式风电这个比较小的。

后面我们还有一个案例比较大的，这个是我们的分散式管理的一个暂行管理办法当中刚刚讲过的土地如何来，但是你记住不管怎么样的土地都不能用基本农田。这个碰了就是一个红线，另外我这个课间更新的，因为在2020年就是我们刚刚又发布了一个文件就是《新土地管理法》已经公布了今年的修正案，2021年1月1日开始实施，这里又讲到了基本农田管理更严格了入库了。

原来我们说用占用基本农田县里面想办法给你调规调出来，有很多县里面会这么往上报指标，现在不可以。现在只有军事、水利国家能源重点的项目，实在难以避开了找国务院批，这个级别很高，所以县里面给你什么文件不要相信，给你的文件也不能用。

我们分散式风电使用土地的时候，基本农田特别注意，另外的一个就是征地，原来我们很多在征地过程当中知道跟农民商量补偿金，但是这个文件又说的更仔细了，至少公告30天，听取农民的建议，并且如果他们认为多数方案不合法，你要举行听证会。要修改方案，所以农民的意见越来越重要了，我们以前收购项目的时候经常遇在征地的时候把很大的一笔钱给了乡政府，乡政府说发给农民，但是具体给了没给不知道。

这个时候你就要注意了，会有大的问题，我们前面大概在8月份有一个项目就是这样。乡政府一揽子收了一千多万土地补偿款，然后给农民发的时候乱发，就是给每一个小分队，你是一百万，有两家闹起来了你的多一点，他的少一点，他们两家人大概差了几万块钱。结果捅了篓子，不是三万块钱的问题，其中这个农民家里有一个律师，公检法都认识，不光是起诉到民事诉讼，确定这块地是我的，还举报到公安机关说有人违法砍伐林地。

然后就抓了两个人进去这个事情就搞大了，项目就停建了，整个项目过程当中为什么出现这个问题，就是在砍伐林地的时候，没有先拿到林的许可证就先砍了。

这个项目当中有施工单位在的时候就要注意了，这个项目当时抓的人是施工单位的人，因为是施工单位的人下去砍杀的林地，这个时候业主就是我不知道我只是包给他们了，他们怎么做我不知道，因为这个业主在当地是有一些实力的，总包肯定是把这个事情就自己吃掉了，跟土地相关的大家特别注意，三分之二民主程序还有公示程序一定要的。

这个是我们比较细节的一些东西，你的线路采用的哪种方式是使用永久用地，哪种方式是使用的临时用地，这个都有规定，电力工程、建设用地指标都是规定。

也就是说，标杆塔吉那部分，如果你是架空的话，那块地肯定变成永久用地，还有就是电缆沟铺设的方法也是永久用地，其他的都可以临时用地或者是申请一下跟别人租一下都可以，但是刚刚两种方法不可以的。

这个是送出线路，我这里要强调一下，很多地方的线路是有电网公司来建设，但是电网公司给你建的时间跟你的项目是不是匹配很重要，因为我们刚刚看到了很多的项目是有并网的时间要求的你并网到哪一天拿到的电价不一样的，所以你知道电网公司有没有规划，如果你自建，自建的规划有没有拿到，依然是很重要的。

这个路条的问题，今天中午我早点到了听到很多人说，有很多人知道有很多人不知道，“路条”就是核准文件，就是你们最关心实施性的文件，这个“路条”不能买卖的，2015年的时候国家能源局发了新建设电项目投资开发秩序监管报告，这个报告强调了在项目并网投产之前不可以改变投资主体，这个就是买卖“路条”因为在2015年这个文件出现之前，光伏和风电路条满天飞，据我们内部很多人统计说，光伏的路条，光伏能够建成的项目三分之二是经过路条交易的。

这个文件出来以后，后面又出了监管的文件都是说禁止买卖路条，我们说这个不能买卖路条，但是有些人手里就是有资源和拿到了核准文件就是没有钱怎么办？你可以找律师做交易框架，可以想办法，因为可以找融资机构，简单来讲找到一家有钱的人，然后出钱把这个电站建好了投产了，然后把电站转给他，这个就是说我们采用预收购的方式，当然我们这个会场可能有很多人懂法律很多人不懂，我不能太展开，我也没有规避法律的意思，只是说有一些合法的方法达到目的就可以了。

我们看一下这个文件我们具体的细节就不讲了，应该提示我时间，我们这个案例就是跟大家讲得比较大的案例，但是这个案例官网上没有的。是媒体报道出来的，是山东的一个案件，这个案件大概情况是就县政府招商引资，把公司给引进过来了，引进过来建一个光伏，这个光伏在一个湖的边上，这个湖的边上建设的时候拿到了所有县里面所有该拿的所有的文件，县林业局、发改委所有的批文都拿到了，但是没有拿到省里面的文件。记者跟土地相关的很多文件都是跟省里相关的，没有拿到，然后县政府着急说你必须尽快的，他们也很听话，尽快建成发电了，那个时候县政府着急，你不建成不发电有违约金。

发电以后，国家环境巡视组去了，去了之后发现你在哪里建的电站，你在自然保护区里面，然后就告诉市里面，济宁市说必须限期一个月拆了，市里面说县政府必须在几天之内拆了，这个时候县政府反应速度非常快，立马就响应了措施，几天之内就把这个拆了，你知道这个项目有多大吗？7.5个亿就这样拆了。拆了开发商能愿意吗不愿意，首先就开始起诉你要给我恢复原状，我要发电。

所以一审怎么判，说是违法建筑，你没有拿到最应该拿到的省里面对建设的用地的批复，环保的批复都没有拿到，所以你是违法建筑，你没有补偿。就这样结束了。

这个公司肯定也是不满意了，觉得继续上诉，上诉又说前面有问题我没有补充到，这个公司在建设的过程当中说这一块怎么办，我没有拿到环保的批复，这个怎么办，县说没有问题，我帮你调出来，我答应你帮你调出来，一共发了四份文件说肯定调出来，承诺调出来结果没有调出来就被拆了。一审很亏，二审当然就改判了，二审会想到投资环境的问题，二深说虽然是属于建设违法的一个工程，但是为什么违法了是自己的原因吗？因为县政府给他承诺了。

你说要调出来，然后调整自然保护区县划出来，你没有划出来，所以认为惠能公司之有理由相信县政府给一个合理的批文，看到这里是不是都赔了，后来说没有赔，给予赔偿但是具体金额多少没有写，所以这就是倒江湖的，所以鼓励大家发展经济，给你一个缓冲具体赔多少没有写。

一些政策性的东西我不讲了，这个都是大家比我还懂的，土地税的问题强调一下，尤其是跟检修道路相关的切忌到当地的税务部门问一下，这块钱会不会收我耕地税，如果收成本测算就非常多。

另外要提醒大家的就是招投标的问题，我们新能源项目一般都超过千万，他是属于必须招投标的项目，所以你们在牵施工合同的时候一定要招投标，你们比我还要懂如何招投标，你们还有很多公司和代理机构，但是这个程序绝对不能省很重要。

这个是宁夏光源的，这个项目我很熟悉，因为当时有一个业主要收这个公司，结果发现诉讼特别多，就看到了这个诉讼。也是一个很严重的问题，这个施工的过程当中没有经过招投标签了一个总承包合同。没有钱，这个新疆电建说要你拿什么给我钱，宁夏光源三个股东说把股权给你，这是常见的方式，股权质押了开始施工了建成了竣工验收了，最后工程款不付了，这是公开的案例没有商业秘密，新疆电建就告了要给我钱，三个股东要承担连带责任，因为你提供担保质押了。

结果法院认定他们之间的总包合同是无效的因为没有经过招投标的合同是无效的，主合同无效副合同有效吗？担忧合同更是无效的。

也就是说股权质押的合同是无效的，新疆电建的权利如何维护啊？根据担保法虽然是担保合同无效，但是你们都有过错，所以承担责任各的三分之一左右，原本工程款全额让这几个股东承担责任，股权可以判断之后，现在不可以了，所以说如果是施工单位的话特别注意，我们看一下合同效力，就是跟招头标相关的东西特别多，如果没有兴趣可以再看一下这部法律，我明天下午在律师事务所有一个讲座，是关于审理建设工程司法解释二的文件，跟能源项目的影响，这个是明天下午在律所报名结束了。

如果你们有兴趣等一下有一个微信再来一场，司法解释二对能源项目的影响也特别大，尤其是对我们的施工单位和发包商各自的风险都有分担，因为时间有限不太展开讲那么多。大家注意一下，我们在用地整个合规方面做一些特别的关注，另外就是在施工过程当中注意一下合同的有效性，招投标的过程当中也注意一下我们的流程完善，不要再招投标过程之后再签一些跟合同有实时性变更的一些文件，如果有其他的问题，可以扫一下微信，这是一个群，可以在里面进行探讨。谢谢！