美国严防电力等相关行业衍生品时常的操纵行为

     如今美国能源衍生品业务的交易商、经纪商和清算公司面临一项新的监管风险,那就是能源衍生品市场的操纵行为。美国国会已要求联邦能源监管委员会(FERC)积极行动，防止电力和天然气市场以及相关衍生品市场的操纵行为。从对传统市场的了解程度来看，联邦能源监管委员会更熟悉公用事业单位。两位熟悉FERC的法律专家描述了该机构司法管辖权的扩展内容、与商品期货交易委员会(CFTC)潜在的监管重叠的情况以及给金融机构带来的影响。 

　　FERC监管范围的延伸 

　　众所周知，CFTC是交易期货、掉期等能源衍生品的公司和市场的主要监管者，但鲜为人知的是另一个联邦机构也有权力调查能源交易。 

　　FERC长期关注与电力和天然气州际传输有关的内容，它监管的实体主要是电力公司、水电工程公司、管道公司以及从事天然气生产分配的公司。随着能源市场的变化，FERC已经开始广泛地延伸其监管权。2000年以前，FERC监管的名单主要是杜克能源公司、南方电力公司、美国电力公司之类的发电商。如今很多这样的公司已经重返电力零售老本行。FERC的监管范围扩大到电力市场的投资银行和对冲基金等做市商，例如高盛的子公司J.Aron、Citadel投资集团，对冲基金D.E.Shaw，以及美林、摩根士丹利等。实际上，已经有超过50家金融服务公司获得FERC的授权成为电力做市商，并受FERC重点监管。 

　　因此，FERC努力增加有关金融服务公司在能源金融市场和现货市场方面的专业知识也是可以理解的。令人惊奇的是，FERC并没有将它的监管活动限制在那些自愿接受FERC管辖的金融服务公司范围内，它也在关注能源现货批发市场。事实上，FERC感兴趣的是能源现货市场和金融市场的交互作用以及期货市场和场外(OTC)交易对现货能源价格的影响。FERC最近发布了《2006年度市场报告》，该报告用一整章的篇幅对能源衍生品交易的增长进行了分析，并明确强调要关注投机可能对现货能源价格造成的影响，这是审视该机构想法的重要窗口。 

　　所有类型的金融服务公司及其附属公司最终都可能被FERC不断伸长的监管触角覆盖，包括监管其专业交易活动、期货佣金商或外国经纪商的服务。最近FERC的执法主任Susan Court通知国际汽车联合会(FIA)的律师，即使这些为金融机构工作的能源贸易商并没有交易电力和天然气现货，但他们也在FERC管辖范围之内。 FERC的雇员已经开始拜访金融服务公司并咨询其交易代表的意见。从2006年以来，FERC就已经开始对纽约商业期货交易所(NYMEX)结算前半个小时内的天然气期货交易进行实时监控，同样受到监控的还有在全球电子期货交易以及柜台交易服务提供商ICE 进行的基于NYMEX合约的天然气掉期交易。FERC之所以利用期货价格与天然气现货交易之间的关系作为监管的理由，是因为在美国尤其在东部地区和墨西哥湾地区，NYMEX的结算价格经常被用作天然气市场定价的基础。 

　　也许有人认为FERC的监控只是一个过渡，一旦天然气价格下降，该监控也将不复存在。然而目前的政治趋势显示事实并非如此。国会议员、州监管人员、州律师团以及消费者权益保护协会正在给FERC施压，要求FERC运用其执法权防止能源市场的过度投机，他们认为，过度投机是天然气价格剧烈波动的罪魁祸首。去年两只对冲基金Amaranth Advisors和MotherRock 的破产增加了FERC的压力，这些都显示FERC应该充分行使它的权力。例如，2007年2月参议院能源与自然资源委员会主席、参议员Jeff Bingaman向CFTC和FERC提出了一系列具体问题，质疑CFTC和FERC在监管天然气市场方面所做的工作。FERC长期以来密切关注价格操纵行为，它在该领域的权力大大扩张。两年前作为对西方电力危机的回应美国国会通过了《2005年能源政策法》。该法扩大了FERC在能源交易方面的管辖权，并赋予它新的执法工具防止价格操纵。在过去的两年里， FERC建立了新的执法办公室，该办公室现已有130名雇员，并计划于2008年将雇员规模扩大至150名。《2005年能源政策法》也提高了FERC的处罚权力，将每天每次违规罚金的限额提高至100万美元。 

　　新标准的出台 

　　2006年1月，FERC新的市场操纵行为认定标准出台，成为其执法的基础。对于FERC来说，只要参与了FERC管辖范围内的有关交易活动的实体，即适用该标准，无论该实体是否是公用事业单位，也无论其是否在FERC的管辖范围内。FERC认为，从金融交易与能源现货批发、零售交易之间的关系来看，金融交易活动可能影响其管辖的交易和市场，因此可以监管金融交易。 

　　尽管FERC制定的新市场操纵标准仿照了美国证券交易委员会(SEC)的标准，却与CFTC的市场操纵标准有着显著不同。特别是在表述上，该标准没有要求FERC在认定价格操纵时必须证明交易参与者的欺诈行为或价格虚假行为。FERC表示，一个实体有如下行为时它将采取措施： 1.使用了欺诈性的设施、策划或技巧，作出了实质上的欺骗或隐瞒，参与了或者将要对任何实体进行诈骗或欺诈活动的计划、实施或行动； 2.存在故意隐瞒，比如忽略重要的交易信息等行为； 3.与管辖范围内的交易有关的违规行为。该标准的执法行动可能使合法的有套期保值和价格发现功能的交易活动遭遇寒流。通过对两个市场操纵标准的比较问题更加明了。历史上，法院和CFTC在认定商品价格操纵时都要求很苛刻的证据。政府在《商品交易法》下要起诉一起操纵案，必须根据证据的特征证实下列要素的每一项： 1.干扰价格的能力； 2.制造虚假价格的特别意图； 3.虚假价格存在的事实； 4.因果关系。 

　　在《商品交易法》（CEA）框架下，要证明价格操纵十分困难，它要求对市场基础、可得的资金供给、市场中其他交易者的角色以及复杂的价格关系综合分析。除必须掌握“干扰价格的能力”和“特别意图”的证据外，政府还得证明一个虚假价格（例如没有反映供需基本面的价格）的实际存在。由于这些困难，执法人员经常起诉的是“企图操纵价格”的罪名，这样诉讼方仅需提供制造虚假价格的特别意图和明显的行动证据。尽管如此，至今CFTC在诉讼案件中还从没发现实际或企图操纵价格的案件。 

　　FERC的执法工具 

　　除了市场操纵标准，FERC还有其他执法工具。CFTC和FERC的谅解备忘录强调了能源现货市场和金融市场的互动，国会已命令CFTC和FERC采取措施，允许两个机构间协调监管活动。在2005年10月，CFTC和FERC签署了信息共享谅解备忘录。根据该备忘录，在监管过程中发现了属于另一方监管而未发现的违法行为，该谅解备忘录就启用。此外，如果FERC调查金融市场对能源现货市场的影响并需要来自纽约商业期货交易所(NYMEX)之类单位的信息时，可以通过CFTC获得信息。 CFTC和FERC对参议员Bingaman问题的回应意味着谅解备忘录不只有象征性。相反，两个机构的人员已经就调查等重要问题交流频繁并且举行商谈会。更重要的是，CFTC经常邀请FERC的人员参加它的执法与监督会议，定期会见FERC的执法人员探讨共同关注的信息。事实上，监管双方能够使用对方的资源来扩展监管活动，这可以尽早发现市场的异常行为。 

　　在《2005年能源政策法》中，国会指示FERC在天然气州际现货贸易的销售和输送中加大市场价格透明度。为了遵守国会的意愿，2007年4月FERC发布了关于提议的市场操纵标准制定的通告，提出通过价格指令的形式来提高天然气交易透明度的措施。提议中还要求所有的天然气现货买方和卖方提交年度报告，表明他们交易活动的内容。以上要求在天然气期货合约的交易中实物交割时才适用。 审计范围 

　　FERC最近扩大了审计范围，囊括了市场中更多相关的公司，其中包括金融服务公司。提到FERC的审计范围是为了证实金融服务公司符合适用于所有公用事业单位的审批条件和报告中有限的条款。事实上，由于是政府审计的账目，FERC的人员已经利用这个机会调查金融服务公司的如下行为: 

　　·金融服务公司的能源业务、离岸和在岸市场，不仅包括能源的开采、生产、分配、传输，也包括任何能源及其衍生物的现货或期货交易(例如套期保值)，以及基于能源产品的其他金融工具的交易(例如掉期、远期和期权)。 

　　·从事金融交易、投资银行、资本市场、股权以及零售金融服务的附属公司进行的能源业务活动。 

　　·公司与任何从事能源业务的非附属公司之间的投资银行业务、资产管理业务以及融资关系，包括提供所有能源业务、咨询和服务等交易的详细信息。 

　　·针对能源业务雇员的聘请合同以及奖金计划。 

　　·能源机构的基本计划以及对能源机构的下属部门交易的所有产品的描述。 

　　·交易能源股的股票交易者名单以及其所交易的所有股票的名单。如果有迹象显示审计抽样可能落到自己头上时，金融服务公司就应该准备按照FERC的标准来检测在FERC传统的监管范围以外的业务内容。 

　　双重监管和双重成本 

　　由于ERC定义市场操纵标准的严格加上其众多的执法工具，我们很难预料何时、何地、何种原因FERC会找上门来。只要消费者和国会议员继续抱怨能源价格，参与能源金融市场的单位不得不填写来自CFTC和FERC两家机构的监管调查表，要么使自己成为调查目标，要么提供被调查目标的有关信息。即使有其他业务，公司也不得不未雨绸缪，应对FERC的审计并接受FERC和CFTC的调查与监管。