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购电方电价支付风险
在电力BOT项目中,售电方投资人成立的当地项目公司与购电方代表东道国政府的电网公司之间签署的购售电协议(PPA)是整个BOT法律文件的核心,PPA协议项下电价的支付条款直接关系着投资人对项目投资的收回和收益。
照付不议条款是PPA协议的核心,通常包括两种。一是最低照付不议,即购电方承诺按照PPA协议中约定的年度最低电量购买并支付电费,无论购电方是否真正需要或实际使用,都必需按照协议中约定的年度最低电量支付电费。最低照付不议方式为售电方提供了一个与购电方需求无关的保障性收入,可以避免购电方大规模修建电厂引起的电量需求风险。二是供应照付不议,即对于售电方生产的电量,无论购电方是否真正需要,购电方都应按照PPA协议的约定购买并支付电费,但是对于售电方未生产出的电量,购电方没有义务支付。
对于购电方电价支付的风险,中国企业应注意以下两点。首先,确定PPA协议的签约主体是适格的主体,具有购买电量和支付电费的能力,并应在协议中约定购电方无法支付电费情况下的违约责任。其次,可在特许权协议中约定PPA协议项下的购电方无法支付电费情况下,政府方的保障担保责任,对电价支付进行双重保障。
燃料供应风险
电力BOT项目中,燃料的供应主体、质量、价格和稳定供应是关键。从燃料供应方与PPA协议签署方的关系区分,燃料供应方可以是PPA协议中的售电方,即投资人组建的项目公司,此种情况下投资人需要与独立的第三方签署燃料供应协议。燃料供应方也可以是PPA协议中的购电方,这种情况通常发生在某些国家资源由特殊的垄断企业掌握的情况下,若购电方与燃料供应方重合,则建议在PPA中对于燃料供应短缺导致的发电责任,对售电方予以免责。
燃料的稳定供应是燃料供应协议的重中之重。以蒙古巴格诺尔电厂项目为例,该项目虽紧邻巴格诺尔煤矿,但巴格诺尔煤矿的产能并不能满足巴格诺尔电厂未来的发电需要。为了防止燃料短缺对电厂可能造成的不利影响,我们首先在特许权协议中规定了政府保证煤矿扩大产能以满足电厂需要、政府保证煤矿向售电方优先供煤、在巴格诺尔煤矿不能满足电厂运营需求时的替代措施,同时在特许权协议中规定若煤矿未能如约供煤,则售电方有权延长或终止特许权协议,售电方终止特许权协议的,政府方应承担加倍赔偿责任。
争议解决风险
争议解决方式在涉外特许经营项目中非常重要,因为投资人面对的通常是一国政府,无论多么实力雄厚的企业在面对政府部门时都处于弱势地位,争议解决方式是投资人的最后一根救命稻草。故在此类特许经营项目中,要避免争议在东道国政府以诉讼方式解决,建议选择独立于双方国家的第三方国际仲裁机构。同时,BOT项目涉及协议众多,除在各协议中要保持争议解决方式的一致性外,还应当特别注意仲裁中并没有独立的第三人制度,因而在协议中要作出特别安排,当项目协议中的一个协议发生争议时,要保留要求其他方加入争议解决程序的约定,并应当在实际发生争议提起仲裁时灵活运用,使在合同谈判阶段努力争取到的条件在合同履行过程中真正发挥作用。
以上撷取的是PPP项目推进过程中遇到的部分法律风险。从中我们可以看出,此类项目主体不一、结构复杂、涉及交易文件众多,因此需要用全局的眼光统观整个项目,妥善做出法律安排,使项目各交易环节前后照应,在各交易环节系统地分配法律风险,最大限度保护投资方利益。
(作者单位:北京市中伦律师事务所)
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