德国能源领域临时仲裁缘何活跃？

临时仲裁在我国还处于起步阶段，而在德国，它作为先于机构仲裁而存在的传统仲裁模式被一直保留下来，且在能源领域十分常见。今年1月中旬，我有机会在德国拜访了著名的能源法专家——弗朗茨˙尤尔根˙塞克尔教授（Prof．FranzJuergenSaecker）。

塞克尔教授现任柏林能源与管制研究所所长，他还是德国法学界最有影响力的《慕尼黑法典评注》的总主编。《慕尼黑法典评注》在德国法院的判决中被广泛援引，是德国法官、律师、学者及法律学生案头必备的参考书。此外，他还是《柏林法典评注（能源法）》的主编。

作为能源法专家，塞克尔教授经常被德国能源企业选任为仲裁员，参与临时仲裁活动。

临时仲裁常见于能源行业

毛晓飞：首先，感谢您接受我的采访。我想了解一下德国能源领域的临时仲裁。

塞克尔：好的，临时仲裁在德国的能源行业是十分活跃的。我先简单说一下德国能源行业的情况，这样可以知道有哪些典型的纠纷。以天然气为例。德国的管道天然气很大程度上依赖于进口。除少量自采以外，大概有40％的天然气来自于俄罗斯，30％左右来自于挪威，还有大约10％来自于荷兰和英国。在能源市场上，几家大型企业控制了天然气的进口与销售。譬如，鲁尔天然气股份公司（RuhrgasAG）占有天然气销售市场大概60％左右的份额。2003年它被另一家大型的德国能源企业E．ON并购，成为E．ONRuhrgasAG。

Ruhrgas从海外购得天然气并在国内销售，主要客户是工业企业和地方燃气公司。在缔结销售合同时，Ruhrgas总试图将供气条件与购气条件相挂钩，包括价格，以降低商业风险。但是，在2008年以后，天然气采购市场上出现了较大变化，主要是天然气的采购价格在下降，因为市场上出现了供给过剩。一部分原因是，德国周边一些国家在2008年前储存了较多的天然气，之后的经济不景气导致他们不得不将已购进的天然气再拿回市场上出售。另一个重要原因是，德国的能源结构在这期间发生了重大变化，越来越多的可再生能源进入初级能源市场，挤压了天然气市场。天然气的采购价格大幅下降，但供应给工业用户和地方燃气公司的销售价格却还维持在高位，导致合同纠纷产生。在能源供应的长期合同中，双方通常会约定“艰难条款”，也就是说，合同的签订是以一定的技术和经济条件为前提，如果这些条件发生变化，那么这些合同也就需要因情势的改变而变动。但是，在什么情况下可以主张艰难条款会产生争议，这是临时仲裁中经常出现的一种纠纷类型。

首席在临时仲裁中职责多

毛晓飞：临时仲裁是如何进行的呢？

塞克尔：通常，根据能源企业合同中的仲裁条款，双方会就纠纷达成具体的临时仲裁协议。当事人各自指定一名仲裁员，由这两名仲裁员再选定首席仲裁员。如果边裁无法协商指定首席仲裁员，那么可以请求有管辖权的州高等法院的院长或商事法庭的庭长来指定。

毛晓飞：在没有机构的协助之下，临时仲裁的首席仲裁员是否要承担很多具体事物？

塞克尔：是的。首席仲裁员必须确定临时仲裁所适用的程序规则，并且还要负责许多具体事务，如安排庭审时间、地点，以及是否预定开庭速记员，等等。当然，这也不是一个人说了算，首席会向双方当事人的代理律师征求意见。一开始确实有些麻烦，但是做多了，习惯了，也就不觉得很花费精力了。

毛晓飞：临时仲裁会选择在哪里开庭呢？

塞克尔：一般会选择酒店或是律师事务所。我个人比较喜欢在大型的律师事务所，那里空间比较充裕，明亮而舒适，让人感觉工作氛围很好。开庭需要至少3－4个房间。一个用于庭审，两个给双方当事人及代理律师，还有一个为仲裁员而准备。

内部讨论会比庭审还重要

毛晓飞：德国临时仲裁的庭审与法院的庭审有什么区别？

塞克尔：临时仲裁的程序与法院的诉讼程序一样都是十分严格，但在法院庭审中法官必须穿法袍，而在仲裁庭审中仲裁员穿着日常服装。与法院审理案件不同的是，法庭的审判长未必直接负责案件，很多时候有承办法官，但仲裁庭中的首席仲裁员要全面直接负责案件的审理，包括最后裁决书的制作。一个好的首席仲裁员会在开庭前几天把对案件的基本情况及初步法律意见书面递交给边裁，使边裁能够了解他的意见。有时，在庭审之前，仲裁员会就案件开一个专门讨论会，没有当事人的代理律师参加。这个内部讨论会在很多时候甚至比庭审更重要，尤其是在案情事实基本清楚的情况下。

事实不清时才请证人出庭

毛晓飞：临时仲裁中也会出现大量传唤证人和交叉询问的情况吗？

塞克尔：这个完全取决于案件的需要。在德国，只有在案件事实不清的情况下，才需要证人出庭。如果只是存在法律适用方面的争议，庭审就不那么重要了，因为双方当事人在此前呈交给仲裁庭的各种书面证据材料及法律意见中已经做了充分陈述。应该说在那个时候，双方当事人就已经把所有的子弹都打完了。仲裁庭要自己依据案件事实得出法律结论，庭审只不过是当事人对要点的陈述，没有必要浪费时间。

如果案件事实不清，就需要证人出庭，证人证言十分重要，庭审时间也会变长。我曾裁过一个案子，有15个证人出庭。那个案子涉及被关闭的鲁尔区煤矿。案子里要弄清楚的一个关键事实问题是，在已关闭的15个矿区下面到底还会有多少煤的存量。由于这些煤矿已经关闭了10年，所以需要对每个矿区的负责人进行询问。

在德国是由仲裁庭来询问证人。证人通常都是一个个被叫进来，由仲裁员提问。这与美国式的交叉询问有很大的不同。我们询问证人都比较温和，我没听说过有证人最后被送进医院的情形。

收费根据争议标的来决定

毛晓飞：在临时仲裁中，您也会尽力促成双方达成和解吗？

塞克尔：是的。我参加的不少临时仲裁最终都以双方当事人的和解而告终。如果是一天的庭审，那么通常上午是双方当事人的代理律师就主要的案情事实与法律问题进行陈述与辩论，而下午的很多时间都在讨论双方是否可能达成和解。如果同意和解，那么仲裁庭就不需要再制作仲裁书，可以为当事人节省一大笔仲裁费用。因为获得一份正式的仲裁裁决书需要支付费用，而收费是根据争议的标的来决定。临时仲裁庭的费用包括庭审费用、询问证人的费用以及制作裁决书的费用。裁决书费用就要占大概三分之一的比例。

在能源领域，参与仲裁的都是大型的能源企业。如果说双方企业的CEO都同意达成和解，那么基本都会遵守，很少存在事后违约的情形，没有必要以仲裁裁决书的形式固定下来。有时候，能源企业也会自行在庭外和解，随后告知仲裁庭，因此最终达成何种和解我们可能也不知道。

少数意见不会写入裁决书

毛晓飞：在德国会把少数仲裁员的意见写入仲裁裁决书吗？

塞克尔：不会的。不过，仲裁庭会在裁决书里老老实实地写上，根据仲裁庭的多数意见，但不会具体陈述少数仲裁员的意见。这样看到仲裁裁决书的人也就明白了裁决不是一致同意的结果。

通常来说，当事人希望自己指定的仲裁员能够站在自己一边，但仲裁员在本质上是要保持自己的独立性与公正性。有时在仲裁庭表决时，我也会对指定我的当事人投反对票，因为从自己的法律职业角度判断当事人的请求根本站不住脚。

作为大学教授，我觉得自己完全具有独立判断的自由，但是，我发现在现实中，如果是律师被一方当事人指定为仲裁员就可能有些不同，他们在仲裁庭中似乎更容易表现为一方当事人的代言人。（作者系中国社科院国际法研究所助理研究员）