风光大基地市场中合作开发模式风险如何防控？

近日，《“十四五”现代能源体系规划》的出台让“风光大基地”成为炙手可热的名词。相比整县光伏、分布式和单个项目的申报，风电光伏大基地市场成为各企业争先抢滩的“新宠”。2022~2023年，作为整个新能源投资板块最主要的驱动力之一，风光大基地项目在投资过程中该如何防控法律风险成为业界关注的焦点。日前，中能传媒记者就这一问题，专访了北京市炜衡律师事务所律师王小菊。

记者：目前，风光大基地的合作开发模式都有哪些？

王小菊：在风光大基地的开发建设过程中，由于很多地方政府要求新能源企业附带产业配套，直接衍生出了“合作开发”的模式。即，由央企申请指标，央企、地方国企、私企成立混合所有制公司具体操作，混合所有制企业成立SPV公司（夹层公司、特殊目的公司），夹层公司成立多个全资子公司申请路条。之后由央企作为项目公司的大股东主导项目招标、建设和运营。这样一来，就需要重点关注合资公司股权比例、产权、EPC招标、关联交易、股转或者减资等问题。

举例来说，A为央企国企或有实力的头部企业，作为牵头人（二级公司）申请指标，B为有资源优势的私营公司，二者成立合资公司C（三级公司）。该合资公司由A作为控股股东，C成立特殊目的SPV公司D，D成立全资子公司E申请路条。E、F、G等为项目公司进行光伏、风电等新能源项目的具体投资、建设、运营。这就是现在较为流行的“合作开发”模式。

记者：合资公司是否可以同股不同权？

王小菊：从这种“合作开发”模式我们可以看出，合资公司C由两个股东A、B根据《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）组建。

在实践中，这一类型的混改公司，股东B持有较好的优势资源，在合作中想拥有更多的股东权利，即同股不同权。

根据《公司法》第四十二条“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”。该条规定了股东根据出资比例行使权利。但同时也约定了例外情形“公司章程另有规定的除外”，也就是说公司章程可以约定同股不同权。

至于股东分红、认购新增资本时，根据《公司法》第三十四条约定“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资”。同时，该条也规定了但书情形，即“全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”。

由此可见，关于股东同股不同权的约定，从《公司法》层面看可行。

但是，针对国有混改公司，即举例中提到的C公司，还需要遵循《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》（国发〔2015〕54号）第十七条关于混合所有制企业法人“同股同权”的规定，混合所有制企业要建立健全现代企业制度，明晰产权，同股同权，依法保护各类股东权益。

从法律位阶上看，《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》虽然低于《公司法》，但属于国有企业发展必须遵循的规范性文件。在央企审计的公告中，涉及国有资产流失的问题多在投资决策、产权转让范围，所以，同股不同权很有可能被认定为国有资产流失。

因此，我认为在混合所有制企业中要尽量避免出现同股不同权的情形。

记者：在您看来，合资公司是否必须进行产权登记？

王小菊：首先必须弄清楚什么是产权登记。根据《国家出资企业产权登记管理暂行办法》（国务院国有资产监督管理委员会令第29号）第二条规定，国家出资企业产权登记（简称产权登记）是指国有资产监督管理机构对本级人民政府授权管理的国家出资企业的产权及其分布状况进行登记管理的行为。

所以，国家出资企业、国家出资企业（不含国有资本参股公司）拥有实际控制权的境内外各级企业及其投资参股企业，应当纳入产权登记范围。

《国家出资企业产权登记管理暂行办法》在作出上述规定的同时指出了“实际控制权”，即指国家出资企业直接或者间接合计持股比例超过50%，或者持股比例虽然未超过50%，但为第一大股东，并通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够实际支配企业行为的情形。

同时，上述暂行办法还规定了进行产权登记的例外情形：企业为交易目的持有的下列股权不进行产权登记：

也就是说，如果炒股和一年内为出售而持有的其他股权，可不进行产权登记。因此，在风光新能源大基地项目开发建设过程中，为了混改企业更为灵活，会成立特殊目的公司，即SPV公司，此时的SPV公司如果在“近期内（一年以内）”为出售而持有，则可以豁免进行产权登记。

在实践中，国企控股的光伏企业为了避免涉嫌倒卖“路条”行为设置的SPV夹层公司，如果项目在“近期内（一年以内）”建成并转让股权，就可以不进行产权登记。之前提到的合作开发模式中，D公司在其设立一年内，如E公司项目顺利建成并网后，C公司转让其持有的D公司股权，不需登记获得产权证。

记者：您认为，国有股权该怎样转让？

王小菊：实践中很多项目采用“预收购”模式进行换主经营，所以在公司D、E运营过程中，将会涉及公司的股权转让问题。这时股转分为两种模式，一是股东内部之间转让，二是向股东之外的第三方转让。这两种模式中，转让的股权又分为国有性质股权和其他性质股权。

如果转让其他股权，比如之前提到的合作开发模式中B公司持有的C公司股权，则适用《公司法》关于有限责任公司股权转让的规定“股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”。当然，《公司法》也规定了但书条款，即“公司章程对中华人民共和国企业国有资产法股权转让另有规定的，从其规定”。

如果转让国有资产部分股权，除了遵守公司章程约定和《公司法》规定外，则还需遵守《企业国有资产法》《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部令第32号）等规定。

前提是进场交易。《企业国有资产法》规定产权转让原则上通过产权市场公开进行。而且除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。

目前，进场交易还有两种豁免情形，即可以采取“非公开协议转让方式”。《企业国有资产交易监督管理办法》第三十一条，以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式：（一）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；（二）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。

如果不属于这两种豁免情形，《企业国有资产交易监督管理办法》规定“履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为（企业产权转让）”均需进场交易。

在非公开协议方式文件中“转让方、受让方和转让标的企业的国家出资企业产权登记表（证）”就是之前所说过的产权登记证。虽然《企业国有资产交易监督管理办法》对进场交易是否需要提交“转让标的企业的国家出资企业产权登记表（证）”进行了模糊处理，然而在实践中，各大产权交易所的交易清单规定不尽一致，但是大部分进场交易的公司均需提交转让标的企业的国家出资企业产权登记表（证）。

记者：在风光大基地开发阶段，企业应如何避免关联交易？

王小菊：理解关联交易就要先搞懂什么是关联方和关联关系。

对于关联关系，《公司法》《企业会计准则第36号》都进行了相关规定。《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称《企业国有资产法》）第四十三条规定，关联方是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业。《公司法》第二百一十六条规定，关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。《企业会计准则第36号》第三条规定，一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。

可见，法律和财务对关联关系的认定主要表述为“控制”：法律上“控制”包括直接控制与间接控制，财务上“控制”为直接控制与共同控制。

对于关联交易，《公司法》并没有进行明确规定。

而在《企业会计准则第36号》第七条明确定义了关联方交易，是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。

同时，《企业会计准则第36号》在第八条明确列举了关联方交易的通常类型：

《企业国有资产法》规定“谋取不当利益，损害国家出资企业利益”是禁止性行为，即“国家出资企业的关联方不得利用与国家出资企业之间的交易，谋取不当利益，损害国家出资企业利益”。

为了明确禁止关联交易的内容，《企业国有资产法》第四十四条列举性规定：国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司不得无偿向关联方提供资金、商品、服务或者其他资产，不得以不公平的价格与关联方进行交易。

未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司禁止性行为如下：

所以，符合《企业国有资产法》规定关联方，违反其禁止性规定，实施会计准则36号列举的关联方交易行为，而谋取不正当利益，损害国家出资企业利益的行为则被认定为关联交易。在当前风光大基地开发阶段，涉嫌关联交易的领域主要是工程建设阶段。我认为项目公司E投资建设新能源项目，在避免出现我们提到的这些法律法规规定内容的同时，仍需严格按照《企业国有资产法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》《必须招标的工程项目规定》等法律法规及相关文件规定进行项目公司工程建设阶段的公司运营管理。