新能源项目“先定后招、明招暗定”的法律风险

风电、光伏新能源项目的开发建设大多采取EPC总承包模式，依据《招标投标法》及《国家发展改革委关于印发<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>的通知》（发改法规规〔2018〕843号令）等现行规定，新能源项目应当属于法定必须招标项目。同时，新能源项目EPC总包方也远超施工方的角色定位，其还要负责项目前期手续的办理、土地办理、并网手续办理等工作，另外某种特定情境下还要作为原项目投资人获取相应收益的通道方，因此，实践中项目业主通过“先定后招、明招暗定”等方式提前锁定EPC总承包方的方式屡见不鲜，这种“合作”一旦发生不可弥合的纠纷后就会涉嫌串通招标而引发严重的法律后果，本文就该问题做简要的分析。

（来源：微信公众号“阳光时代法律观察”）

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新能源项目“先定后招、明招暗定”的动因

新能源行业普遍采取的“路条”开发模式是业主和EPC总包方在招标前相互锁定的重要原因。“路条”是地方政府将光伏、风电等可再生能源发电项目纳入备案或核准、列入年度建设规模指标批文的非正式说法，相当于官方给予的通行证，是项目立项、核准、开工建设、并网投运必不可少的重要文件，不能豁免。

随着我国风电光伏产业的不断发展，获取路条的难易程度也随之变化。2018年后，产业由政策驱动转为市场驱动，国家开始收紧规模指标发放，企业直接获得指标变得愈发困难。项目所在地的企业通常凭借其深厚的根基和广泛的社会联系及天然的信息优势能够更顺利地获批项目。项目投资人大多是通过股权转让方式退出项目公司，但因各种因素考虑其收益大多不会通过股转溢价方式获取，通常要么签订《咨询服务协议》，要么作为分包商签订《施工分包合同》，无论是哪种方式都需要EPC总包方在报价时予以配合。因此，项目业主方有提前锁定EPC总包方的需求，避免因公开招标导致中标单位的不确定，从而无法实现获取收益的路径。

在这种动因下，项目业主虽然形式上采取了公开招标的方式，但通常私下已通过“先定后招、明招暗定”方式提前确定了中标人，而潜在的涉嫌串通招标的法律风险也就应运而生。

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新能源项目涉嫌串通招标的表现形式

1.先签订合同后招标

在新能源项目中，部分项目开发主体为了尽快确定合作方，可能会在未进行公开招标的情况下，先行与意向合作方签订合同，之后再补办招标手续。这种行为严重违反了招标投标的法定程序，属于典型的串通招标行为。

2.先实际施工后补招标签订合同

有些新能源项目为了赶工期，可能会先行组织施工，之后补的招标程序完全是出于满足法律规定以及审计和结算需要。

3.先签合同并施工后招标

此种情形是上述两种情况的结合，合同签订与施工同步推进，后补的招标程序也是为了满足法律规定以及审计和结算需要。

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新能源项目涉嫌串通招标的法律后果

（一）民事法律责任

招标人与投标人间串通招标，双方面临的最直接的法律风险就是中标行为的无效进而导致EPC总承包合同无效。根据《招标投标法》第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，中标无效的，双方签订的建设工程施工合同无效。其深层次的法律依据是《合同法》（已废止）第五十二条以及现行《民法典》第一百五十四条 “恶意串通的民事法律行为无效”的规定。合同无效后，对于工程款结算、违约责任的承担等重要问题都会产生巨大影响。

在四川省升辉建筑安装工程有限公司、博尔塔拉蒙古自治州穆勒四通光伏发电有限公司等建设工程施工合同纠纷一案【(2021)新民终323号】中，光伏项目业主方穆勒四通公司在项目建设前就已锁定PC总包方四川升辉公司。项目先行开工后，穆勒四通公司通过邀请招标的方式确定四川升辉公司为中标人并签订《PC总承包合同》。合同签订后，四川升辉公司对总承包项下涉案工程进行了施工，完成了部分阶段性工程，双方因工程款支付问题产生纠纷诉至法院。四川升辉公司认为合同有效，主张穆勒四通公司应按照《PC总承包合同》约定支付工程款及逾期利息并赔偿停工期间的经济损失；穆勒四通公司则认为四川升辉公司不具备电力工程施工资质，且存在串标行为，据此主张合同无效。一审法院认定《PC总承包合同》有效，判决解除合同，穆勒四通公司支付工程款、逾期利息、返还履约保证金及赔偿经济损失；二审法院则认为，根据《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的相关规定，案涉项目关系社会公共利益、公众安全的电力基础设施项目，按照上述规定必须进行招标。穆勒四通公司与四川升辉公司的行为属于先定后招、明招暗定的串标行为，根据相关法律和司法解释，《PC总承包合同》无效，合同解除以合同有效为前提，因《PC总承包合同》自始无效，自不存在解除的可能性。

（二）行政处罚责任

新能源项目串通招标，其行为本身具备一定的隐蔽性，但一旦因合作过程中产生的纠纷或被第三人知情被相关方举报，招标人和投标人同样面临承担行政责任的法律风险。相关方承担的行政责任主要包括罚款和没收违法所得，此外还包括取消投标资格、对相关人员处以警告和处分等。

其中，要注意区分招标人和投标人承担行政责任的不同。对于投标人来说，其面临的行政处罚会远重于招标人。《招标投标法》第五十三条规定的罚款金额是对单位处以中标项目金额千分之五以上千分之十以下、对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处中标项目金额千分之五以上千分之十以下。我们理解，上述罚款针对的对象主要是投标人而不是招标人。条文规定了三种串标行为，分别是投标人相互串通投标、投标人与招标人串通投标以及投标人通过行贿谋取中标。后半句还规定如构成“情节严重”还会面临取消投标资格、吊销营业执照，甚至追究刑事责任的内容。可见该条文主要针对投标人，招标人虽在串通行为中被提及，但第五十三条未明确处罚对象是招标人。通过对上下文的梳理，招标人若参与串通，其行政责任可以根据《招标投标法》第五十二条和第五十五条的规定，给予警告、罚款、对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分等行政处罚。

另外，新能源领域工程建设项目的特殊性导致多个主管部门对于新能源领域的涉嫌串通招标行为都具有行政处罚权。《招标投标法》第六十一条规定，行政处罚由国务院规定的有关行政监督部门决定。国务院办公厅《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督职责分工的意见》（国办发〔2000〕34号）进一步细化，对于招投标过程串通招投标等违法活动的监督执法，按职责分工，分别由有关行政主管部门负责。就新能源项目而言，地方住建部门、能源主管部门以及发展改革部门等相关行政机关均有权对新能源领域的串通招标行为作出行政处罚。

（三）刑事责任

串通投标行为虽有多种表现形式，不同形式对应的刑事法律风险不一，但新能源领域建设项目最有可能触及的罪名就是串通投标罪^【1】。按照《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十八条的规定，投标人与招标人的串通投标行为，凡是涉及到损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上，或是违法所得数额在二十万元以上，抑或是中标项目金额在四百万元以上等六种情形的，就达到了串通投标罪的立案追诉标准。

前文提到新能源领域建设项目中最常见的先定后招、先施工后招标等串通投标行为，被统称为内定型串通投标。内定型串通投标是指在公开招标前招标人已确定意向“中标人”，而后通过各种方式使意向者中标的行为。而内定型串通投标又被进一步分为“被动参与型”和“共谋实施型”，前者是指招标人因某种原因没有先行招标，而是确定投标人先行施工或提供商品、服务，而后为完善程序补充招标，此过程由招标人一方主导，投标人处于配合或参与地位；后者是指投标人与招标人共同谋划、共同实施，采取泄露标底、说情打招呼、变更招标形式等方式，刻意规避正常招标程序，谋求内定投标人中标。实务中，在认定串通招标行为是否入罪时，重点关注的是串通招标行为是否实质损害其他竞标人、以及国家或集体利益。

结语

通过对新能源项目串通招标的动因、表现形式及法律后果的分析，可以看出，串通招标不仅可能导致合同无效，相关方受到行政处罚，甚至可能面临刑事调查的风险。因此，新能源项目的各方参与主体必须高度重视招投标环节的合规性，严格遵守《招标投标法》等相关法律法规，确保招投标程序的公开、公平、公正。

【1】《刑法》第二百二十三条 投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。