案例剖析 | 某地被强拆的小水电站之合法性探讨

近年来，全国开始了轰轰烈烈的“关于小水电清理整改工作”，小水电被推到了风口浪尖，小水电仿佛成为“妖魔、祸水”。各地谈小水电色变，一些地方把“违法违规建设”的帽子和责任强加到小水电企业头上，把清退小水电作为时髦、作为政绩，甚至有个别地方的政府把取得合法手续、正常经营的小水电站在未经过合法程序的情况下就强行拆除，且以电站“违法违规”为由对电站的损失不予补偿或较少补偿。

来源：微信公众号“E小水电”  ID:exshuidian

作者：潘岐维、李伟东广东省水利水电行业协会常务理事

贵州省民营水电行业商会会长叶行地对本文亦有贡献

在这里，就安徽某地强拆小水电站案例加以剖析，并就《中华人民共和国行政许可法》的相关条款对被强拆的小水电站的合法性及相关责任与大家共同探讨。

一、对安徽某地强拆小水电站的案例剖析

1、对自然保护区的小水电站的定性问题。

2017年6月，安徽某地对某保护区内的数座小水电站进行了爆破拆除。这些水电站有的是在保护区设立之前建成投产、有的是在保护区设立之后建成投产的。这些水电站的建设均取得了政府的合法行政许可，但这次均被当地政府定性为“违法违规建设项目”。其认定的违法事实是“电站的建设行为违反了《中华人民共和国自然保护区条例》第三十二条在自然保护区核心区缓冲区禁止建设生产设施的规定”，并依据十部委《关于进一步加强涉及自然保护区开发建设活动监督管理的通知》（环发【2015】57号）等文件精神，适用《行政处罚法》予以强制拆除。现就此案例本身的性质及违法责任主体问题加以剖析。

《中华人民共和国自然保护区条例》（以下简称《条例》）第三十二条规定在自然保护区的核心区和缓冲区内，不得建设任何生产设施。我们认为，对《条例》规定的建设项目的禁止性的理解，不能仅仅就认为只是对项目投资人的禁止，更加是对项目许可人-政府行政机关的禁止。对政府行政机关而言，对保护区的设立及建设项目的许可审批必须严格依照法律法规的规定进行审核。

其一，对于保护区设立前就已存在的小水电站，在保护区设立时就应该严格依照《条例》第十四条规定“标明区界，予以公告。确定自然保护区的范围和界线，应当兼顾保护对象的完整性和适度性，以及当地经济建设和居民生产、生活的需要”，且应当对不符合保护区的项目予以征用或搬迁退出。但该保护区的设立并没有这样做，甚至连最起码的界标都没有，只是简单而粗暴的“跑马占荒、一圈了之”，致使这些项目存在至今；

其二，对于保护区设立之后建设的项目，如果行政机关依照《行政许可法》第三十四条的规定，严格依法审核，对不符合《条例》规定的项目不予审批，就不存在现有的这些项目，而项目一经审批许可，就具有法律的公定力及确定力。对水电站一方而言，由于《条例》的禁止性规定为非一般常识性规定，我们不能要求一般投资者必须作为常识去认知，也可以说是不知情的，其项目许可的申请是基于对政府行政机关的绝对信赖而提出，其许可的获得是善意的、而非恶意的，更不存在违法违规的故意。因此，政府行政机关应当遵守“契约规则”、遵循“信赖利益保护原则”，小水电投资者基于对政府部门的信赖而获得的权益应当得到保障。

信赖利益保护原则高于法律优先原则，即政府的诚实守信优先。《行政处罚法》第四条第二款明确规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。因行政机关实施许可的瑕疵或过失形成的事实不应当由被许可人承担，更不应认定为被许可人的违法事实，行政违法建设事实的构成要件应该是未经许可或超出许可范围的建设行为，因此行政机关不能把已经取得建设许可的项目转而又定性为违法违规的建设项目，即便客观事实发生重大变化，亦不能反复无常。

《行政许可法》第八条亦明确：依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。况且被当地行政机关作为处罚依据的十部委《关于进一步加强涉及自然保护区开发建设活动监督管理的通知》（环发[2015]57号）亦对违法与合法的权益作出不同的处理意见,即：“…对在核心区和缓冲区内违法开展的水（风）电开发、房地产、旅游开发等活动，要立即关停或关闭…。对自然保护区设立之前已存在的合法探矿权、采矿权和取水权，以及自然保护区设立之后各项手续完备且已征得保护区主管部门同意设立的探矿权、采矿权和取水权，要分类提出差别化的补偿和退出方案，在保障探矿权、采矿权和取水权人合法权益的前提下，依法退出自然保护区核心区和缓冲区”。

但是，当地政府置这些水电站已经依法取得行政许可的事实于不顾，将违法违规的主体责任强加给小水电企业，不考虑对物权人的补偿，动用数以吨计的炸药在自然保护区核心区缓冲区实施爆破作业，冒着生态环境再度影响和破坏的危险，强行将电站爆破拆除。对政府部门的责任不予深究，有“刑不上大夫”之嫌，亦有职权滥用之嫌，是对国家政府信用体系的抹黑，必将动摇广大投资者对政府的信任。

2、对自然保护区核心区、缓冲区内水电站退出的法律适用及程序问题。

在生态环境日益严峻的时期，严守法律法规红线是政府监管的义务。对在保护区核心区缓冲区的水电站应权衡利弊、分类处置。对必须退出的项目在保障所有权人合法权益的前提下，可以适用《行政许可法》规定的“为了公共利益需要，行政机关可以依法撤回已经生效的行政许可”。其退出程序也应适用《行政许可法》的规定，遵循公开、公平、公正的原则，给予当事人充分的陈述权、申辩权。

二、《行政许可法》的相关条款规定

1、第八条 公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。

行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。

2、第三十条 行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。

申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释的，行政机关应当说明、解释，提供准确、可靠的信息。

3、第三十四条 行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。

申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。

根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。

4、第六十九条 有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：

（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；

（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；

（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；

（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；

（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。

被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。

依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。

依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。

三、对于小水电的合法性及建设手续是否完善的责任问题

1、对于合法性问题。依据《行政许可法》第八条第一款规定，凡是取得项目批复许可文件并按批复内容建成投产、通过竣工验收且获得取水许可，领取营业执照正常经营的小水电站都是合法的，都应该受法律保护，行政机关不得以任何名义随意改变行政许可。

2、对于建设手续是否完善问题。依据《许可法》第三十条第一款的规定，项目审批需要提交什么材料应该由行政机关向申请人提出，并公示需要提交的全部资料目录。电站在审批过程中只要按行政审批机关资料目录要求提交材料而获得的批复，相对电站方来说应该视为合法，对于手续资料是否完善齐全（如是否经过环评等），作为申请人的电站方是不存在过错的。

3、对于许可条件的审查责任问题。依据《许可法》第三十四条的规定，行政机关对申请人提交的材料承担审查的义务，对材料是否完整、是否符合许可条件（如：是否符合保护区要求等）承担审查的责任，而电站方是没有审查义务且不承担责任的。

四、对水电站退出及补偿问题

依据《行政许可法》第八条第二款及第六十九条规定的条件，行政机关是可以要求小水电站退出的。现就在清理整改工作中，以下几种被要求退出的电站情况加以理解。

1、凡是在1994年12月1日《自然保护区管理条例》颁布实施之前或者是在自然保护区设立之前建设的涉及自然保护区的小水电站，被要求退出保护区的，应当适用《行政许可法》第八条第二款的“客观情况发生重大变化”的情形,行政机关“为了公共利益的需要”可以依法撤回许可，在依法进行补偿的前提下，要求电站退出。

2、在1994年12月1日《自然保护区管理条例》颁布实施之后，并且是在自然保护区设立之后建设的涉及保护区核心区或缓冲区的小水电站，被认定属于生产设施的，依照《自然保护区管理条例》第三十二条“自然保护区的核心区及缓冲区不得建设任何生产设施”的规定，应当适用《行政许可法》第六十九条第一款第四项“对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可”的情形，行政机关依据职权可以撤消许可、要求电站退出，同时依据该条第四款的规定对电站应当依法给予赔偿。

3、对其他情形，如认为该电站严重影响生态环境等，行政机关可以依据《许可法》第八条第二款“为了公共利益的需要”要求电站退出，应当依法给予补偿。

4、如果电站是以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，依据《行政许可法》第六十九条第二款及第四款的规定，行政机关依据职权可以撤消许可、要求电站退出，其非法取得的利益不受保护。但其欺骗、贿赂的事实必须是通过司法认定的。

综上所述，除非可以认定小水电站的许可是以非法手段取得的，否则，行政机关要求小水电站退出都必须依法补（赔）偿。

五、关于小水电站环评问题

1、2015年1月1日修订的《中华人民共和国环保法》实行之前，由于环境影响评价作为项目立项审批的前置条件，其行为在项目竣工验收之日即已完结，小水电站是否取得环评手续，并不影响其合法性。

2、对2003年9月1日《环境评价法》开始施行前建成投产的小水电站，依据《立法法》第九十三条“法不溯及既往”的原则，依法应该不予追溯。

3、对2003年9月1日《环境评价法》开始施行后建成投产的小水电站，是否需要环评手续，行政审批部门负有告知和审查的责任。依据《行政许可法》第三十条第一款的规定，项目审批需要提交什么材料应该由行政机关向申请人提出，况且依据《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予处罚。

六、关于防洪设施与小水电站的关联问题

1、《防洪法》第三十七条规定“任何单位和个人不得破坏、侵占、毁损水库大坝、水闸等防洪工程”。《自然保护区条例》作为行政法规，如果存在与《防洪法》等法律有冲突的规定，依据上位法原则应遵从《防洪法》等法律的规定。即自然保护区亦必须遵守《防洪法》的规定，当然也不得破坏、侵占、毁损水库大坝、水闸等防洪工程。

2、调洪调蓄设施是防洪工程不可分割的组成部分。对于具有防洪功能、特别是以防洪为主的小水电站，电站本身只是利用防洪调蓄的水资源发电，将调洪调蓄形成的水能转为电能，属于资源的充分利用。如果电站的水库大坝在保护区，而发电厂房不在保护区，即不应认定为该电站在保护区；如果水库大坝在保护区核心区或缓冲区，而电站厂房在保护区实验区，只认定该电站在保护区实验区；如果水库大坝均在保护区的核心区或缓冲区，作为防洪设施的水库大坝及其调洪调蓄设施不得占用拆除，利用调蓄水源的水电站是否退出，应充分论证，权衡利弊，依法行政。

尊重历史，建设法治政府、责任政府、诚信政府，政府确保有法可依、有法必依、依法行政是我们老百姓的期望和福祉。中共中央国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》明确要求政府严格遵循法不溯及既往、罪刑法定、在新旧法之间从旧兼从轻的原则，应以发展的眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题。同时要求完善政府守信践诺机制，因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要改变政府承诺和合同约定的，要严格依照法定权限和程序进行，并对企业和投资人因此而受到的财产损失依法予以补偿。

《宪法》第十三条赋予了公民合法私有财产不受侵犯的权利。该法强调：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用，但该法也同时赋予了公民依法获得补偿的权利。

忠于《宪法》是每一个人民公仆的誓言，也是对人民的承诺。

以上仅代表作者个人观点，不妥之处，期待商榷。