反垄断：电力走在“平衡木”上

　　　尽管德语和中文之间在交流上有某种障碍，但中国专家还是和德国反垄断局的两位专家找到了共同语言。９月１６日，在天则经济研究所举办的“反对行政垄断，打破地方保护——能源（电力）研讨会”上，有关专家认为，构筑反垄断制度必须协调好行政监管机构与反垄断机构之间的权力关系，用法律求得监管与反垄断的平衡，合理配置权力，降低经营风险和社会成本，使两者共同推动竞争秩序的形成。 　 　　　放开电力市场：垄断者的远忧近虑 　 　　　“长期以来，有一些论者用‘电力供求瞬时平衡，发、输、配、售必须保证安全稳定运行’等电力生产运行特点为理由，反对打破电力垄断局面。”电力行业老专家、中国投资协会地方电力投资委员会顾问陈望祥在研讨会上说。 　 　　　“从德国的开放进程中可以发现，”德国反垄断局局长博格教授，专门用德国的反垄断经验来现身说法：“电力市场的开放并没有影响能源市场安全，原先存在的对电源建设再投资的忧虑也没有必要，在自然垄断领域也没有出现垄断程度增高的现象。” 　 　　　博格说，买电同购买普通的商品一样，要把权利交给市场参与者，只有这样，他们才知道电力入网价格是否扭曲，竞争是否合理，这有利于各方的信息交流。在这个过程中，国家的意志不能参与太多，而应给参与市场者以最大的权利和自由。 　　 　　中国社会科学院法学研究所宪法行政法研究室主任周汉华认为，伴随着竞争的引入和规制的减少，一方面是政企分开，政府宏观政策职能与监管职能的分离；另一方面则是竞争法在基础设施产业的逐步适用和范围的扩大。竞争越深入，规制越减少，反垄断机构与竞争法在基础设施产业治理结构中的地位就越突出。 　 　　　根据各国反垄断法律，反垄断主要针对三个领域中的独占权力：一是不同公司之间纵向或者横向的协议瓜分市场行为；二是一家公司滥用市场支配力的行为；三是不同公司之间的结构联合行为，包括合并、交换股票或者资产、合资、交叉持股等。 　　 　　博格认为，德国反垄断局的主要任务就是防止公司滥用自己的垄断地位获取不正当利益。 　　　然而在中国，由于某些原因，基础设施产业仍然需要强有力的监管机构，竞争机构的介入在某些情况下必然会引起两者之间的管辖权冲突，有时甚至会出现两个机构之间的不同结论，使经营者的决策面临诸多不确定性。 　　 　　产业监管机构：已经不能适应反垄断需要 　　 　　周汉华认为，由于我国长期缺少专门的反垄断法律与反垄断机构，在基础设施领域，类似于国外的反垄断执法权力一直配置在政策部门和产业监管机构。工商局虽具有处理不正当竞争行为的权力，具有某种专门反垄断执法机构的雏形，但实际上，我国的不正当竞争行为与国外的垄断行为具有本质上的差别，工商局的反不正当竞争职能不同于典型的反垄断职能。 　　 　　“在基础设施产业不但未能形成有序的竞争，反而使行政性垄断成为社会广泛关注的热点，使产业监管机构成为众多批评的对象。”周汉华分析现阶段中国产业监管机构面临的尴尬处境，产业监管机构已经失去了继续单独行使反垄断执法权力的合法性与社会认同。他认为，必须对这种权力配置进行根本性的变革，发育专门的反垄断机构与反垄断机制。 　　 　　用法律求得监管与反垄断的平衡 　 　　　在如何配置监管机构与反垄断机构权力的问题上，周汉华强调，必须在两极之间求得某种平衡，不能偏废任何一种权力的作用。比如在建立反垄断机构与监管机构之间的合作机制上，对于不正当定价和瓜分市场协议之类的垄断行为，应该由反垄断机构处理；而对于发放许可，确立主导运营商应该收取的价格或者保证普遍服务等问题，应该由监管机构负责。 　 　　　同时，周汉华认为，在监管机构与反垄断机构之间还应该构筑多样化的权力配置格局。在制定反垄断法，设立专门的反垄断机构的同时，必须对基础设施产业的相关部门法律，如铁路法、民航法、电信法和电力法等进行制定或者修改，明确产业监管机构在反垄断执法体系中的地位和作用。 　　 　　国务院体改办经济体制与管理研究所高世楫博士认为，随着中国行政垄断的不断被打破，市场的不断发展，不同的市场主体共同构成了多元化的利益格局。现阶段，政府有必要在构建市场主体、，建立市场规则和放开市场准入等方面着力，来维护市场秩序，促进竞争发育，让市场发挥配置资源的作用。要界定市场与政府的关系，要有一定的法律基础，必须在法律上体现出来，废除各种行政性的市场准入壁垒。 　　 　　现有垄断产业部门法律须修改 　　　　周汉华说，垄断产业的现行立法与行政管理制度根植于传统的认识之上，未能反映对现代监管制度的最新认识。虽然国内理论与实务部门这两年对监管理论与制度的认识有了很大进展，但民航法、电力法、铁路法、电信条例、烟草专卖法等专门法律还是反不正当竞争法、价格法等一般法律，都未能体现现代监管制度的要求，尤其在监管权力的配置、执法程序、管制手段等方面均存在严重不足。 　　　周汉华以价格法为例分析说，该法虽然制定于1997年，但对价格手段性质的认识仍然存在模糊，许多规定实际上是将价格手段纯粹作为宏观调控手段使用，忽视了价格管制是微观监管的重要手段。这种认识直接导致了价格法将定价权、价格违法执法权直接配置给国家计委这样的宏观政策部门，并在定价方式上无法引入激励式管制方式。这就使价格管理制度与现代监管制度严重脱节，并造成实践中的各种部门矛盾与利益冲突。 　 　　　周强调说，反垄断法迟迟不能出台，延缓了反垄断制度的建立，并固化了传统的行政管理方式，继续以事前审批管理方式代替事后反垄断方式。反垄断制度的迟迟不能建立，使得反垄断不得不继续依靠产业管制部门与宏观政策部门，以电信领域监管和价格执法领域最为明显。这就造成了政府部门间的角色错位，无法形成反垄断的制度结构，也不可能形成自由竞争的市场秩序。 　　 　　目前，国家经贸委电力司、国家计委价格司均属内部司局，无对外发文权；烟草局作为委管国家局，也无权制定规章。从可受监督性来看，不论是行政监督、立法监督还是司法监督，目前都未能形成一套科学的体系与可操作的制度。由于没有有力的监督，国家也就不敢对这些监管机构