电力交易中“软法”的运用-北极星售电网

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2019年3月11日，兰台律师事务所依托能源改革、全面推进生态环境保护的大背景，面向能源行业成立专门的法律服务团队——能源与环境团队。面对以行业划分的客户，兰台能源团队既要满足客户日常普遍的法律需求，又需要打破行业壁垒提供专业而有竞争力的法律服务。打破行业壁垒的关键就在于法律知识的迁移性和行业发展的洞察力。本文借由网约车合法化进程下软法的盛兴，讨论电力交易中软法的运用空间。

（来源：微信公众号“兰台律师事务所” 作者：朱思捷指导律师：卞静舒）

一

互联网新业态下“软法”的盛兴

2016年7月28日，交通部发布了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》，标志着中国成为首个网约车合法化的国家。网约车的合法化过程其实是互联网新业态下形成的民间秩序对传统出租车管理秩序产生冲击并与政府部门的监管发生博弈的过程。

首先，出租车行业使用公共路段资源，为市民提供公共交通，实质是公共服务的一部分。因此其行业准入需要获得行政许可，也面临着严格的监管。但网约车借由平台中介和移动支付技术直接规避了传统出租车的特许权和监管权。其次，网约车可以在高峰用车时段进行实时加价，但传统出租车行业有着严格的行业定价和计价监管，传统行业认为这形成不正当竞争；再次，传统出租车有禁止“拒载”的规定，但网约车可以在平台上选择用户、路段和路程，对于路边的“扬招”可以不予回应，传统出租车行业则认为这有悖于公平交易原则。网约车在安全、保险以及交通事故处理方面仍存在盲区，极易发生纠纷和事故，这也是其合法性倍受诟病的原因。

网约车作为新兴利益的获得者，极力主张他们不过是借由技术创新演化出了新的生产关系。与此同时，目前市场上的用车需求尚未被满足，但城市交通拥堵严重，政府无法通过增加出租车的数量来缓解供需矛盾。网约车的出现，调动了市场上车辆存量，为公众提供公共用车服务，其实质上契合了“共享经济”和“互联网+”等新模式。在4G技术、移动支付普及的大环境下，网约车借由技术平台产生了自我规范的民间自主秩序，对现有的监管体系造成巨大冲击，迫使政府监管机构不得不正视、接受并进行改革。

二

软法的作用空间

类似网约车的民间创新诉求转化成技术平台的“软法”，不仅在混乱中创造了秩序，也对国家秩序产生了结构性的挑战，于是便引发了对“软法”自身效力的思考。软法是指不具有国家强制力而靠成员自觉、共同体制度约束、社会舆论以及利益驱动产生影响力的规则。具体包括四类，（一）国家机关制定的倡导性规则，如指导意见、指南规划等；（二）公、私主体发布的自愿性标准，如企业社会责任规范等；（三）政治组织发布的章程、规范性文件，如党章等；（四）社会共同体制定的规范性文件，如行业标准等。目前对软法的诟病主要是认为软法非法，因为其并非国家权力机关制定，没有国家强制力作为保障；同时过分强调软法的权威性，将所有规则都纳入软法体系会造成权利泛化，进而冲击现有的法治体系。但在复杂的社会治理机制中，与其受制于“法律万能主义”，更应跳出司法中心主义的困境，探索新的社会治理方式。

目前，“硬法”立法条件和立法成本都很高，而且出于法律自身“可预期性”、“稳定性”、“权威性”的要求，社会规则一旦进入法律层面，就会产生相对的封闭性和刚性，在适用中只能通过立法或司法解释以及自由裁量进行柔化处理。其次，需要承认的是在某些强计划性监管向市场化运作转变的领域中，规范出自强势一方进而严重影响其他主体权利，这样的情况下难以在协商、自治框架下形成确定性规范。

此时，软法反而能缓解规范需求和规范赤字之间的紧张关系。最后，计划性强的领域逐渐放开，实际上是国家向不具备立法权威的主体分享治理权能的过程。新的治理主体会为新兴的利益发声，他们的诉求和声音也需要被听到。我们进一步思考“法”的要义，法律不在于谁制定，违反法律由谁处罚，而在于是否塑造了大众认可的合理秩序。而软法就是将法的要义注入那些不具有国家强制约束力却能产生广泛影响的规范。

三

软法在电力领域迁移运用

电力行业与出租车行业相似之处在于计划性监管都很强。电力是一种二次能源，因为涉及到国计民生和国家安全，电力作为商品极为特殊，因此计划性更强。不仅个人的工作生活离不开电，高等院校、科研机构、军事机构、医院、通讯电信企业对用电都有着严格要求，如果发生电力事故极易演化为社会问题。因此，国家在电力领域加强管控无可厚非。与此同时，电力交易对输配环节的设备技术依赖性极大，但在地域上遍及全国，个体上连接每家每户的电网建设是无法通过私人投资实现由点到面的覆盖。只有在国力支持下才能完成建设规模巨大、投资巨大、建设周期巨长的电力系统。因此在电力设备国有产权化以及电力事关国家根本的情况下形成电力的天然垄断。垄断有利有弊，国家在经济不断发展的过程也在逐步进行电力改革。2002年5号文发布，实施厂网分开，重组发电企业和电网企业，发电一块分为了华能、华电、国电、大唐、中电投五大电力集团，电网端按地域划分为国家电网和南方电网，目的是希望初步建立竞争、开放的区域性电力市场，实施新的电价机制。但在“发电端-电网输配-电力用户”电力交易市场上形成了“多-单-多”的交易格局，电网居中既可以在交易上游压低购入电价，又可以在电力下游提高出售电价，极易形成价格垄断，无法正确反映供求关系。普通居民在国家补贴和交叉补贴的情况下，对电价的高低感受并不明显，以工业电价判断电价高低会更为客观。作为大能耗的电力大用户在无法负担高昂电价的情况下会建立自备电厂。但目前电力发电量也是实行计划制，鉴于电力发输配售瞬间完成且有无法有效储存，这就造成了大量浪费。在此情况下，国务院于2015年发布《中共中央、国务院关于进一步深化电力体制改革的若干意见》（中发〔2015〕9号）进行新一轮电改，要求“放开两头，管住中间”，鼓励电力大用户直接与发电厂进行交易，并核定输配网电价，电网企业仅收取“过路费”而不直接进入交易关系。

电力改革如火如荼的进行，但在市场化的进程中，也仍然面临着网约车合法化进程中的同样问题。首先，网约车导致了原有权利体系的解构，电力改革则是需要解决制度重构的问题。目前除9号文外，发改委和能源局还发布了6个配套措施。但一个政策从顶层设计到逐级推广是需要不断细化和落实的，许多框架性协议和细节安排都需要通过软法在不断的协商和试验中产生。其次，电力领域仍然有不正当竞争与公平交易的问题。新一轮电力改革的展开，电力市场上产生了新的市场主体——售电公司。民间售电公司相较于发电企业、电网企业下设的售电公司，在资源和客户上都没有优势，要实现有效竞争仍是问题。电力价格机制在边际出清结算的情况下出现了市场主体串通报价的案例，山西省出现了电力价格垄断第一案。2019年能源局发布《加强电力中长期交易监管的意见》，提出禁止不正当竞争以及串通报价的行为。最后，电力交易领域也存在相关盲区。比如电量偏差考核、安全校核等原先由国家承担的电力环节需要由市场主体进行应对。

能源行业的规范特质就是政策性文件和软法集中，所以律师在面对电力改革的新形势，既需要立足行业，甄别、核实、选择软法，为行业客户提供精准的法律服务；另一方面，律师也需要推动行业，主动参与到软法的制定和形成过程。

原标题：电力交易中“软法”的运用 | 兰台法评

投稿与新闻线索：陈女士微信/手机：13693626116 邮箱：chenchen#bjxmail.com（请将#改成@）

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