评论｜电力业务垄断行为的定性、识别与规制建议

我国电力体制改革肇始于20世纪80年代，至今历经四十余年，市场主体和产业结构都发生了巨大变化，电力行业垄断行为纷繁、复杂而隐秘，对现行电力行业的监管、规制立法提出了诸多挑战。由于电力体制改革仍处于厂网分开和配售有限分离的探索阶段，电力行业垄断出现了市场竞争业务的垄断、自然垄断业务的垄断、增量配电业务的垄断等多种形式，相比之下，分别适用于市场竞争业务垄断的法律监管、自然垄断业务垄断的法律规制、增量配电业务垄断的法律规范尚未对应配套构建，不能及时为我国电力体制改革向纵深发展提供法律规范和机制保障。本文正是以此为切入点，试图分析我国电力行业不同业务的垄断行为性质，在借鉴国外相关经验的基础上，提出电力行业不同业务垄断行为的规制对策及实施建议。

（来源：中国电力企业管理 作者：周凤翱 李怡）

法律规制现状及存在问题自然垄断业务

自然垄断业务

电网的规模经济性和网络经济性使得输配电业务具有自然垄断属性，我国电改9号文对输配电业务规制的总体要求是“加强监管”，对于输配电业务的垄断行为是否适用《反垄断法》，学术界存在不同的观点。就电力行业整体而言，由于电力市场化改革仍在不断推进，自然垄断业务与市场竞争业务尚未被明确界定且二者业务仍处于不断变化调整之中，《能源法》尚未出台、《电力法》修订工作仍在进行。因此，对电力行业不同业务的垄断行为如何规制，并没有专门的法律予以明确，亦没有其他法律对不同业务的垄断行为做出在法律适用上不同的制度安排。

目前，适用于输电、配电、售电业务垄断行为监管的主要是行政法规、部门规章及规范性文件，它们在法律体系中的位阶不如法律，且相互之间在内容上有待协调贯通。输配电网对发电、售电主体的公平无歧视开放是发达国家自然垄断业务法律规制的重点，相应法律制度详细且完善，然而我国现行《电力监管条例》和《电力市场监管办法》对输配电网公平无歧视开放仅做出了原则性规定，《供电监管办法》和《电网公平开放监管办法》的规定虽然相对较为具体，但《供电监管办法》自2009年施行至今仍未根据电力改革进程进行相应的修订，很多规定已经不能适应电力改革的推进。这种滞后性主要表现在随着输配电网功能的不断拆分，输配电网公平无歧视开放的对象不断增加，如增量配电企业，而《供电监管办法》第18条规定的开放对象仅包括电力用户和趸购转售电企业，不包括增量配电网、微电网、分布式能源等。虽然上述情况在《电网公平开放监管办法》中得到了完善，但由于《供电监管办法》属于部门规章，《电网公平开放监管办法》只是规范性文件，在效力层级上低于前者，因此，应尽快对《供电监管办法》进行相应修改，以有效提升《电网公平开放监管办法》的法律约束力。

市场竞争业务

在发达国家电力市场化改革目标模式中，发电和售电主要属于市场竞争业务。虽然我国对发电侧实施两轮改革后，电力市场竞争不断充分，但也存在发电企业形成横向垄断协议，排除、限制电力市场公平竞争的行为1，这不仅增加了用电侧实体企业的用电成本，同时也损害了电力消费者的权益。相比于发电侧，我国售电侧市场体系建设仍处于起步阶段，电力用户选择权还没有得到充分保障。电网企业兼营售电业务或在售电企业中参股、控股等问题均使得售电侧竞争困境无法得到有效纾解，存在同时从事输配电业务的售电企业利用市场优势地位实施垄断行为的现象。目前，我国对电力行业市场竞争业务的反垄断规制采用的是《反垄断法》与电力行业监管法并行适用的方式，但由于缺乏《反垄断法》和电力行业监管法竞合时法律适用和执行的协调机制，加之售电侧业务分类经营制度和业务隔离制度尚未确立，致使市场竞争业务反垄断规制的实施效果有限。

增量配电业务

从电改9号文提出有序放开增量配电网业务以来，中央和地方关于增量配电网的规范大多集中在项目建设、配电区域划分等技术层面，相关配套的监管法律制度暂付阙如，这也使得增量配电网改革至今进展依然较为缓慢。在竞争层面，由于增量配电网依然具有电力网络属性，因此也当然地具有一定的自然垄断性。增量配电网经营者不履行或不正确履行法律规定的公平无歧视开放义务同样会对售电企业造成影响，增量配电网经营者兼营售电业务会加大其不当利用自然垄断地位的风险，进而潜在地侵害电力用户的用电自由选择权。从2016年至今，虽然我国增量配电网试点不断推进与发展，但专门针对这种改革过程中出现的滥用自然垄断地位的行为进行规制的法律文件并未出台，在《供电监管办法》和《电网公平开放监管办法》中亦没有具体明确的法律制度安排。

目前，对于增量配电网业务中垄断行为的规制立法仅有《有序放开配电网业务管理办法》（简称《办法》），但该《办法》主要存在以下问题：一是未确定相应的业务隔离制度。如《办法》第15条规定，电网企业控股的增量配电网在配电区域内仅应从事配电网业务，其竞争性售电业务，应逐步实现由独立的售电公司承担。国家发改委、国家能源局发布的《关于增量配电业务改革第一批试点项目进展情况的通报》中也提到，不建议电网企业或当地政府投资平台控股增量配电网业务，但这些文件对于输配电企业不得兼营或控股投资增量配电业务仅停留在建议层面，不具有法律约束力。二是虽然《办法》第16条、第23条规定了增量配电网经营者向用户无歧视开放电网的义务，但是并未配套规定相应的监管措施和不履行该义务的法律后果等，使得该条的实际可操作性大打折扣。

其他国家法律规制及启示自然垄断业务

自然垄断业务

美国、日本、德国等国在电力体制改革过程中均删除了各自国内反垄断法对于电力行业的除外规定，确立了反垄断法在电力行业市场竞争业务的普遍适用原则。不同于美国和日本，德国自2005年后对输电业务中电力企业的垄断行为采取了专业独立的行业监管模式，并通过《能源经济法》和《反对限制竞争法》的修订，将电力行业输配电业务的垄断规制从反垄断机构的管辖中分离出来，代之以联邦网管局的排他性监管。同时，德国于2009年在输配电业务中引入虚拟竞争，采用激励性监管措施，以期不断提高输配电业务的竞争性，为未来通过反垄断法全面规制电力行业垄断行为作准备，这一措施因适合德国电力市场改革发展的需要而取得了良好的效果并沿用至今。

市场竞争业务

在处理反垄断法与电力行业监管法的关系上，日本的经验值得借鉴。日本早在2000年修订了《独占竞争法》，将电力行业排除出反垄断法豁免的范围。日本通常是根据行业监管法的具体规制内容来处理行业监管法与反垄断法竞合时的关系，若行业监管法与反垄断法相冲突是因为行业监管法相关内容具有限制竞争性，则优先适用反垄断法；若行业监管法的具体规定与反垄断法在内容上均是为了规制垄断行为、促进竞争，仅因具体的规制标准不同而导致判断结果上产生冲突，则应根据具体情况协调适用，相互配合。在执法层面上，日本电力行业监管机构和反垄断执法机构对电力行业可能出现的垄断行为进行预判，并对各自的监管范围、监管标准等进行明确规定，共同制定执法指南，同时依据电力市场改革程度和实践的发展不断予以更新。

增量配电业务

虽然其他国家没有出现过“增量配电”这一概念，但在推进电力市场化改革时，输配分开过程中不可避免地会存在社会资本参与配电网业务的情形，亦需要对配电业务中电力企业的垄断行为进行规制。美国电网结构具有分散化和区域化特征，私营企业经营电力业务的比例很高，在电力市场改革过程中，为了防止一体化经营企业实施垄断行为，美国法律严格规定了兼营垄断性业务和竞争性业务的电力企业的内外部隔离制度，在配电环节主要表现为将企业的配电经营权和售电权分离。在澳大利亚则是由少数几家企业在配电市场上进行寡头垄断，联邦政府主要是通过一系列手段促进这些企业之间的竞争，如在配电环节采用对标管理模式，对于对标结果达不到市场中平均对标水平的企业实施惩罚措施，从而在配电企业中引入竞争。

总体而言，上述国家在电力行业反垄断规制方面有以下两点值得注意：

一是坚持立法先行，如美国在联邦层面有《联邦电力法》《公用事业规制政策法》（The Public Utilities Regulatory Policies Act）和《能源政策法》来处理公用事业法（含电网）与反垄断法之间的关系；在各州层面则是通过地方立法具体规定电力行业各环节开放办法和反垄断监管法的适用。德国不仅要遵守欧盟《电力共同市场指令》等一揽子放开电力市场、减少垄断的指令，还要通过国内《能源经济法》和《反限制竞争法》《激励性监管条例》等来规制电力行业的垄断行为。这些国家均形成了体系完备的电力行业反垄断法律规制体系，并随着电力市场体制改革的逐渐深入适时出台修正案。

二是反垄断监管方式多元化，上述国家比较注重整合各部门优势资源，在尊重电力企业市场主体地位的前提下，利用市场手段促进竞争，防止垄断。如美国既有全面的电力市场监督分析机制和市场审计机制，也有灵活的调查与处罚机制，联邦能源规制委员会（FERC）注重监管对象内部建立的合规程序和自主报告制度，并会在计算罚款时将其作为重要的考虑因素。

完善我国法律规制的建议

以《能源法》统领电力行业垄断行为的法律规制

我国电力市场化改革进入纵深阶段，更加需要通过立法强力推进改革并巩固改革成果。

首先，应当加快出台《能源法》，并在《能源法》统领下完善规制电力行业垄断行为的其他法律和行政法规。在我国公用事业法或能源管网法出台条件尚不成熟的情况下，可以在《能源法》中规定“能源企业不得滥用其自然垄断地位或市场优势地位实施不当垄断行为或不正当竞争行为”；在《电力法》总则中可以相应地规定“从事自然垄断业务的企业不得滥用其自然垄断地位实施不当垄断行为；从事市场竞争业务的企业不得滥用其市场优势地位实施不正当竞争行为。”建议在条件成熟时制定《能源监管法》，并在后续《能源监管法》的法律制度安排上，完善对从事自然垄断业务的电网企业实施经济性监管和社会性监管的法律规定。综合考虑发电企业、电网企业、增量配电企业、售电企业、电力用户以及电力监管机构在电力行业中的法律地位和作用，通过《能源法》《电力法》《能源监管法》《反垄断法》等，构建适合各类主体地位和责任，保障各类主体依法垄断、依法竞争的法律法规及部门规章的规制体系。

其次，应当逐步构建我国垄断性电力业务与竞争性电力业务强制隔离制度。能源管理部门可以出台相关政策，要求电力行业自然垄断业务与市场竞争业务相互隔离，并分别由不同的独立法人承担。这种通过建立外部法人隔离机制达到内部业务隔离的政策较为契合我国电力体制改革进程和电力市场培育发展的需要。目前，《有序放开配电网业务管理办法》和《售电公司管理办法》仅要求建立在财务上分开核算的内部隔离或笼统地规定相关业务由不同法人经营的外部隔离，对电网企业利用自然垄断地位在其竞争性业务上实施垄断行为的规制力度不够，应当在《电力法》中明确规定，电力行业垄断性业务和竞争性业务应分别由具有独立法人地位的不同的实体经营。此外，对于电网企业投资成立的增量配电企业、售电企业和发电企业，应当限制电网企业的持股比例，禁止其控股经营增量配电、售电和发电业务。

第三，应当以《能源法》为统领，以《电力法》为基础，加快《电力监管条例》《供电监管办法》等行业性监管法规和规章的修订进程，更好地为我国电力市场化改革提供法制保障。一是要修改完善《供电监管办法》中供电企业公平无歧视开放供电市场的相关规定，将增量配电网、微电网等市场主体纳入电网企业履行公平无歧视开放义务的对象范围，消除《供电监管办法》中对于增量配电网接入电网的制度壁垒，在保证《供电监管办法》与《电网公平开放监管办法》等各法律文件相互协调的同时，更好发挥《电网公平开放监管办法》对电网自然垄断行为的规制；二是要将增量配电网纳入反垄断规制范围内，不仅要将其纳入《反垄断法》规制的范围，也要在电力行业监管法中为增量配电网经营者公平无歧视开放配电网的监管做相应的制度安排。由于增量配电网在公平无歧视开放的监管上和一般输配电网具有相似性，因此可以参照适用《电网公平开放监管办法》中的相关规定，将《电网公平开放监管办法》第2条“地方电网、增量配电网、微电网等之间的电网互联参照执行”修改为“地方电网、增量配电网、微电网等之间的电网互联及向电力交易主体公平无歧视开放电网参照执行”。

构建《反垄断法》与电力行业监管法的协调机制

首先，应当在《反垄断法》中增加自然垄断业务不适用反垄断法的除外规定，一方面明确电力行业中市场竞争业务要受《反垄断法》和电力行业监管法的双重规制；另一方面明确在目前阶段我国输配电环节的自然垄断业务应当只适用行业监管法，不适用《反垄断法》。这不仅是基于我国电改9号文“管住中间，放开两头”的总体思路，也是基于我国目前电力市场化改革中输配电环节的发展现状。在我国建设全国统一电力市场体系的背景下，保障电网统一安全高效运营和可靠供应是第一要务，因此该阶段输配电业务的反垄断规制重点应当是电网的公平无歧视开放，在规制手段上宜采用电力行业监管法进行事前规制。这是因为《反垄断法》主要通过事后规制以维护竞争，该功能实现的前提是《反垄断法》所适用的环节已存在一定程度的竞争。反观我国电力行业输配电环节，仍以政府管制下的自然垄断为主，适用《反垄断法》难以实现规制效果。因此，应当借鉴德国电力市场化改革进程中，根据市场竞争程度和市场结构优化的需要，调整反垄断法与行业监管法适用的方法，对于输配电环节的自然垄断业务主要通过行业监管法进行规制，对于该环节中因改革未到位而存在的市场竞争业务，可以辅之以适用《反垄断法》。

其次，应当建立《反垄断法》与电力行业监管法在市场竞争业务并行适用时的竞合协调机制。在立法时就应当考虑避免电力行业监管法对电力市场竞争的任何消极影响，应当通过修改、完善电力行业监管法律法规或规范性文件，建构公平竞争审查制度，加强对破坏市场统一和公平竞争内容的审查。在执法方面，应当建立不同部门的执法机构联合执法的协调机制，共同制定联合执法指南，通过事前确定各自的执法范围、执法方式等实现对执法权的合理配置。在具体机制构建方面，应当注重建立电力市场运行监测机制、违规信息共享机制、电力市场违规信息会商机制、垄断行为联合查处机制以及宣传培训机制，实现电力行业垄断行为全过程、全方位的综合规制。

通过立法构建电力行业垄断行为的综合监管机制

随着我国电力市场化改革不断推进，电力行业的垄断行为更为隐秘，垄断方式更为复杂，使垄断行为的法律规制面临新的诸多挑战。因此，要立足我国电力改革实际，借鉴国外有益经验，通过立法推进相关部门合作监管机制。

首先，要通过立法推进电力行业主管部门与协管部门合作共管。目前，电力行业垄断行为的监管涉及发展和改革、能源、商务、自然资源、工业和信息化、生态环境、水利、应急管理、统计、国防科技工业等十多个部门，要通过制定《能源法》，修订《反垄断法》《反不正当竞争法》《电力法》《电力监管条例》及相关部门规章，构建电力行业自然垄断业务和市场竞争业务中垄断行为规制的分工负责、协调配合的法律机制，包括相互之间建立有效的工作协调机制，优化整合各自优势资源，拓宽信息沟通渠道，增强联动执法能力等。

其次，要通过立法构建企业自律与社会监督相结合的治理模式。目前的监管方式以电力监管机关主动查处为主，监管的实际效果有限。因此，要通过相关立法，促进电力企业建立内部自我约束机制，转变外部被动监管为内部自主防控，主动约束滥用自然垄断或市场优势地位的不当行为；同时，要通过相关立法发挥媒体优势，针对电力行业的垄断行为，设立监管热线，畅通投诉渠道，奖励社会举报。

最后，要将电力行业垄断行为的管控纳入企业合规管理系统。针对市场竞争的发电和部分售电环节，可以借鉴美国的做法，如鼓励电力企业内部建立反垄断合规体系，对于在实施垄断行为后能够及时向监管部门报告并主动减轻损害结果的，监管部门可以视其具体情节、损害结果等情况，对这类企业适当减轻处罚，甚至免除处罚。针对自然垄断的输配电业务，可以借鉴澳大利亚的对标监管模式，根据具体环节、具体方面或具体行为设置垄断行为认定标准，对于构成垄断行为的企业施以相应的处罚，对于合规经营且效果显著的企业给予相应的奖励。