张阳：碳排放交易的监管赋能：问题与方案

摘要：“双碳”目标下，碳排放交易不能过度强调市场投机和金融衍生，气候变化应对的社会效益目标当为底线遵循，配额流转的商事活动须在政府调控下运作。不同于一般的商品交易要“强市场、弱政府”，碳排放交易的主体、标的和场所设施均被行政管控或指定，市场机制固然要发挥基础性作用，但更需“强政府”赋能以提高市场规制效果。碳排放交易配额虽有财产权益，但非财产权利，要避免“碳排放权”之误用。碳排放交易市场不排斥金融化的效率促进和市场活跃，但应防止高度金融化可能引致的风险衍生和目的异化。作为特殊的政策性市场，碳排放交易须明晰监管的管理、参与和执行的核心定位，在不同阶段确定不同的规制内容，即事前的配额管控、事中的价格干预和事后的行为惩处。目前碳排放规制中，监管之介入在科学性、强制性、灵活性方面尚显不足，有待系统地赋能保障。一应推进《碳排放交易管理条例》落地，将碳排放交易纳入更高位阶的应对气候变化法的规制范围，增强制度的稳定性和约束力；二应明晰碳市场横向主管部门和纵向央地机构间的监管边界，尤其要厘清发改委、生态环境部门和金融监管当局的主管范围；三应注意经济激励型碳排放规制工具的协同补位，逐步构筑碳税和碳排放交易兼容的规制模式。

关键词：碳排放权；碳交易；碳金融；碳中和；碳达峰。

一引言

无论传统工业经济，抑或风靡的数字经济，碳排放都是发展不可避免的代价。与中国经济快速崛起相伴随的也有居高不下的碳排放量，即使2020年在新冠肺炎疫情影响下经济动能减弱，我国碳排放量仍高达98.99亿吨，占世界总碳排放量的30.7％，是全球第一大碳排放国。为有效应对气候变化，2011年我国即引入市场化碳排放交易机制，在7省市开展试点；2020年9月，党中央提出“双碳”目标(2030年实现碳达峰、2060 年实现碳中和)，碳排放交易进程不断加快；2021年7月，备受瞩目的全国统一碳排放交易市场初步建立，成为历史性突破，碳排放交易持续成为热门话题。

热闹现象背后，问题亦不断浮现。碳概念热火朝天，但碳排放价格低迷、波动严重、交易不活跃，即使是全国性交易所(上海环境能源交易所代行)，日均交易量大多仅数百万元规模；全国碳交易市场和地方交易市场之间缺乏协调，由于政策不明，各地蜂拥而入建设碳交易中心，政策“门面”色彩浓重，规则紊乱不一；关键性规范位阶尚低、内容粗糙，难以有效指引市场发展和纠纷解决。既有学术研究较偏重民事的碳排放权属界定、商事的交易流转，部分研究零散涉及行政监管路径，但一是缺乏类型化逻辑，与一般商事交易、金融交易边界模糊，难以准确因应实践问题；二是缺乏系统思维，仅围绕碳交易本身，未对相关制度协同处理。从本质出发，碳排放交易是社会效益导向的政策型工具，对监管要求高于其他交易型工具。本文以经济法视角聚焦碳排放交易的监管定位，并按事前、事中、事后的流程，探析监管赋 能保障交易的体系化方案。

二碳排放交易的特殊性：行政管控的市场

碳排放交易是指政府合理设定一定时间内的温室气体排放总量(配额总量)，按一定标准将配额分配给管制对象，并允许管制对象或投资主体在特定场所进行配额交易，以确保管制对象在履约期届满时可通过自身努力或购买配额实现减排义务的制度。碳排放交易以污染者付费为理念，将碳排放进行价格化处理，实现了负外部性的内部化。这种机制在控制排污总量前提下，使部分排污主体付费购买排放权，同时也通过赋予市场卖出额外配额的方式奖励积极减排的主体。作为新型交易标的，碳交易中碳排放权定性一直未有定论，2020年颁布的《碳排放权交易管理办法(试行)》和2021年颁布的《碳排放权交易管理暂行条例(草案修改稿)》也仅为陈述性表达，“碳排放权是指分配给重点排放单位的规定时期内的碳排放配额”，仍未明晰其规范意义的法律性质。在实践中，碳排放配额实际上是政府设定的标的，有政策兜底加持，且初期交易品种盈利色彩不明显，风险尚未暴发；但随着全国碳市场扩大和金融入场，碳排放权的定性不清可能引致市场风险扩散和纠纷陡增。因此，明晰碳交易特殊性，探求碳排放权的法律定性应为“双碳”背景下法律制度回应的紧要之事。

(一)本质厘清：财产权的否定和行政权的确定

碳排放交易，实践中多称为“碳排放权”交易，冠之以“权”确有明晰产权之意图，相关学说也以此权利界定为前提展开，集中于环境权、物权和行政权。环境权路径本身并无问题，毕竟碳排放权的权利客体是环境资源要素(大气容量)，但这种偏领域性的宏观权利较抽象，无法对碳排放交易提供切实有效的指导。

更多的观点集中于财产权进路，认为碳排放权是物权的一种，但该主张亦有不少问题。第一，国际创设碳排放交易机制的法律规定中，碳排放交易标的是碳排放配额和信用，并无碳排放权，1997年《京都议定书》及其附件《马拉喀什协定》谨慎地使用“单位”(Unit)一词指代交易标的，计量单位为吨二氧化碳当量。欧盟是国际碳排放交易的领头羊，2003年通过的2003/87/EC指令建立了碳排放交易机制(EU-ETS)，其交易标的为通过行政许可后持有和可交易的碳排放配额，亦无碳排放权之说；美国《气候变化法案》(Climate Change Act，CCA)第201条和《美国清洁能源和安全法案》(American Clean Energy and Security Act，ACESA)第721(c)条更是态度鲜明地直接规定碳排放权并非财产权。第二，从具体权利根据分析，碳排放权也不具有私法条件，难以进行交易。若将排放权视为私法用益物权或准物权，且不说面临的客体特殊之问题，其将排放主体承担的义务规定为权利就缺乏正当性；即便将其视为私法权利，那么未被纳入碳排放交易机制的排放主体“没有权利”的排放行为该如何解释，越清洁的主体拥有的配额越少，悖论明显。第三，从比较视角看，碳排放交易的主要是配额，此为行政强制分配的产物，而与之相关的核证减排量(Certified Emission Reduction，CER)是市场主体自愿减排并获主管部门认可的碳资产，该权证尚不能权利化，举轻以明重，配额权利化更有难度。

私法进路下财产权主张未充分考虑碳排放交易市场的政府建构特色。实际上，碳排放权来源于主管部门的分配确认，应归于行政规制权，是政府规制下的特别许可，对拥有配额的主体而言其构成财产性权益而非权利，不能对抗政府调节。碳排放交易机制不能仅作市场工具理解，人为构筑的市场本质上承载的是应对气候变化、维护市场稳定的政策性目标。这不同于效率导向的交易型目标，财产权导向的市场进路或许更有发言权，但对容易酿成“公地危机”的公益性政策目标，经济法中的行政干预更有效。当然，行政规制权属性并不否定其财产权益，而应对市场与政府关系进行适当处理，碳排放交易仍基于市场机制展开，但政府对交易享有更大管理权力。

(二)行政管控的市场：主体、标的和场所的指定

在市场经济中，监管干预是矫正市场失灵的应有之义。与其说是规制，对碳排放市场而言管控更为准确。碳排放市场是为应对气候变化、由政府人为设立的市场，与一般商品交易以自发运作为主导不同，碳交易中政府一直是中枢角色，如图1所示，配额覆盖范围、覆盖总量、一级市场配额分配、二级市场配额交易、配额的报告、核证和清缴履约都离不开政府的介入；从要素视角看，碳排放交易核心要素——主体、标的和场所设施均被高度管控。

从交易主体看，碳排放市场参与主体由主管部门确定，且以“白名单”形式公布，只有列入名录的重点排放单位(控排企业)才能参与碳交易。即便随着市场的成熟发展和金融化的嵌入推进，其他机构和个人在符合规则情况下可以投资者身份入场，但其交易也仅能针对政府确定的名录内控排企业的配额展开。从交易标的看，在一般商事金融交易中，标的多为市场主体创造或发行，如证券市场的股票、债券；也有部分产品由交易所设立，如期货等场内衍生品。而碳排放交易的标的由政府直接创设，然后进入市场流转交易。从交易场所设施看，碳排放交易不存在场外市场，只能在行政机关规定的交易场所中进行，而且由于涉及交易完成后配额的最终清缴(这在证券交易中不存在)，其登记结算也须在交易外指定的设施中集中进行。

因此，碳排放交易是高度管控的市场，如何厘清市场运作和监管介入的关系，是发挥政策型工具的重要命题，其中以交易为轴心，事前的配额管控、事中的价格干预和事后的行为惩处可作为核心靶向。

三事前：碳排放交易的配额管控

试图改变传统命令控制型进路而采用市场化路径的碳排放交易，初始运作的关键在于标准化合约产品——配额之处理。如前述，碳排放交易与其他市场的重要差异在于产品由政府设计。在进入二级市场流通前，配额被授予重点排放单位(一级市场)，履约期后，配额被清缴，以此实现闭环管控，这是监管主体从源头直接管理功能的体现。

(一)配额分配的主体和对象：限缩和扩张

一级市场主要涉及碳排放配额总量设定和排放配额的初始分配。从分配主体看，试点地区之间并无联通机制，各省区市采取分散决策方式，根据地区增长目标、行业发展规划、产业结构调整、碳减排潜力等情况自决。这虽可增进地方的灵活性，充分尊重各地差异，但不能忽视地方政府亦有竞争博弈，尤其在绿色经济、环境治理成为政绩考核关键内容后，数据加工美化、虚报问题难免发生。更须关注的是，碳排放交易主管部门在地方集中于发展和改革委员会(以下简称“发改委”)，发改委是统领全局的宏观调控部门，主要职能在于协调碳排放与经济政策、产业政策、能源政策的关系，并不宜与被监管主体发生直接法律关系。相比较而言，主管环境问题治理的生态环境保护部门更具有监管的专业性和适格性。

针对这两个突出问题，在构筑全国碳市场背景下，《碳排放权交易管理办法(试行)》第7条、第14条规定“生态环境部制定碳排放配额总量确定与分配方案，省级生态环境主管部门负责向本行政区域内重点排放单位分配规定年度的碳排放配额”，由此明确了专业行政主管部门集中决策的模式。但问题是，该办法仅为部门规章，与试点省市的“办法”并无位阶上下关系，而发改委能否积极配合、让出部门利益尚难保证。即便目前全国碳排放市场已于2021年7月开市，地方交易主管部门并未全部跟进变动。另外，《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第80条第2款规定，部门规章在没有法律、国务院的行政法规、决定或命令时不得设立减损公民、法人和其他组织权利或增加其义务的规范。而配额的分配和清缴实际上以规章的形式为排放主体增加了义务，与《立法法》相悖，亟待更高位阶的行政法规或法律予以厘定。

除分配主体外，配额对象的覆盖范围(纳入碳排放交易的行业和具体主体)关涉碳排放治理目标实现进度。有效施行之关键在于扩大控排主体参与度，在试点运作初始阶段，无论监测技术还是制度配套，都难有全覆盖之可行性，但在全国市场中应保证相对较广、统一的覆盖安排。然目前地方交易市场各行其是，工业、交通、建筑等20多个行业均有涉及，并且工业企业标准不一，无益于统一市场之构建。即便2021年全国碳市场开市，其方案仅涵盖发电行业，谨慎之举确有重点推进的考量，来寻求最大公约数的可行度，但不能忽视网络边际效应，过低的范围可能导致产业被动转移(从A类碳排放转向B类碳排放)，进而引发经济紊乱后果。而且，行业单一易出现同质化需求，缺乏差异化的市场主体，流动性不足问题逐渐显现。因此，要逐步增加控排主体的多元性，扩大行业覆盖范围，以强化管控效果。同时，根据权利义务相匹配的原则，在政府确定重点排放名单后，应给企业是否被纳入重点排放单位名单提出异议的机会，充分保障企业被纳入管理的合理性与合法性。

(二)配额分配的方式：有偿还是无偿

配额如何分配是政府和排放企业之间的关键步骤与利益争点。若仅看试点7省市配额获取是否付费，差异不大，除广东采用无偿分配和有偿拍卖外，其余地区主要采用无偿分配模式，这有利于减轻排放主体经济负担，减少制度推行阻力。但细究无偿分配的方法，又各有千秋。既有“祖父原则”根据企业历史排放量的配额分发(北京、重庆)，又有“基准性原则”关注行业排放水平的批量配额(上海、广东、深圳、天津)，也有综合二者的方法(湖北)。这些办法以本地区经济状况为考量依据，配额并不跨区域联通，制度外溢影响尚可控制。但在全国“一盘棋”的统一市场下，配额分配方法该如何择取?

在全国统筹分配中，政府管控必须注意配额分配的实质公平。我国各省区市在人口数量、经济规模、行业分布、能源结构等方面存在较大差异，国家应制定一套公平的省际碳排放配额分配方案，特别是给予经济欠发达且减排压力较大的地区以缓冲期和倾斜性分配，避免发生“水床效应”(Waterbed Effect)。在分配方式应采用有偿模式还是无偿模式方面。在目前地方交易所和全国交易所并存的过渡期内，无偿模式更为可行。原因不仅在于可减少排放主体的抵触心理和经济负担，以免过度影响产业经济发展，还在于可增进全国性市场的竞争力，避免因政策的超前而将主体挤压向地方交易所。无偿发放要适当从紧，维持碳配额稀缺性，在二级市场形成合理价格信号，增强对控排企业的约束。但无偿发放并非长久之计，以欧盟为鉴，为提高市场定价的作用、减少政府部门可能的权力寻租空间，应逐步提高有偿(拍卖等)分配比例。但也要注意，在行业全覆盖后，应避免拍卖对行业和企业间的不公平影响，防止资金雄厚的强势企业通过竞拍垄断市场价格。在具体的分配基准方面。在制度施行初期以历史排放法为主，这虽粗糙且有“鞭打快牛”之嫌，不过对促进关键企业的减排有更好效果，标准容易确定，具操作性。随着减排压力的逐步减小，可采取行业基准法，但要明确时间预期。

配额分配要保证相关企业之间的公平。一是新旧主体之间的公平，即在无偿向有偿配额转变过程中，初期无偿分配不能对新进入者造成明显的竞争不公，应保有必要的配额作为政府管控的灵活储备。二是控排企业与非控排企业之间的公平。诚如有学者所言，如果控排企业采取积极减排措施，出售其配额可获得减排收益，而非控排企业的额外减排措施却得不到认可，这不仅不利于企业主动减排，还对积极减排的企业显失公平。因此，在配额分配外，应建立额外认证机制。我国2012年推行中国核证减排量(China Certified Emission Reduction，CCER)，允许各试点地区用CCER抵消部分碳排放，但各地差异较大，2017年后市场又陷于停滞。作为自愿的方式，其有待通过制度化的规范鼓励，对核证条件和比例进行统一的有效规定。

(三)配额核证和设施支撑

如果监测、报告、核证机制不能有效、一致，碳排放配额制度会存在大量错误。配额管控不能仅偏向于“下行”分配进路，也应关注闭环“上行”数据核证(Verification)，这是政策工具发挥作用的内在要求。配额核证是对控排单位在特定履约期内的碳排放信息进行调查，以判断其是否履约。目前各地对配额核证要求规定不一，既有控排企业自行委托，也有政府机构委托。前者虽给予市场充分自由，但暗藏利益纠葛，买方付费服务难以保证报告准确性。相比而言，政府购买服务的委托方式更为科学。一则有利于减少评价俘获，二则相较“多对多”的自行委托，具有监管权威的政府机构可强化服务的标准化。或有疑虑认为，“政府埋单”行为不利于市场化推进，增加政府负担。但是，碳排放交易是实现气候变化应对的公共政策工具，政府投入是其履职范围，政府可通过设立专项资金支持碳配额管理，方式亦多元。此外，核证机构虽为市场主体，但在碳排放交易闭环中具有公共服务的“看门人”属性。无论地方的碳排放管理办法，还是生态环境部刚颁布的《碳排放权交易管理办法(试行)》，都仅有一般的描述要求和政策引导，难以保证核证机制的有效发挥，有待从“胡萝卜+大棒”的双重维度上予以规范。一则增强第三方核证机构的权责配置；二是将其纳入信用体系管理，通过声誉机制促进其尽职履责。尤其在目前全国性市场运作背景下，应将其纳入全国性的新中介类型统一规范，定期进行“进出”动态评价。

除“软件”核证外，从底层设施“硬件”来看，配额是一种无形物，其登记、结算和交易必须通过基础设施运作，因此，监管对配额的管控不能脱离设施视角。借助绿色经济的政策风口，各地竞相建设碳排放交易所/中心，但交易寡淡，如此既导致市场混乱，也使全国集中性的交易被分流。为促进配额的有效有序流转，除7家既有的试点交易场所外，应撤销其余交易所/中心，同时加快全国性碳排放交易场所的建设(目前全国性市场借助上海环境能源交易所进行)。此外，后台的碳排放登记结算机构亦有同样问题，各地自建设施，缺乏互联互通，数据交互效率较低，不利于全国性市场的运作和配额管控，有待统合。

四事中：碳排放交易的价格干预

碳排放市场化的关键在于二级市场交易机制，交易围绕价格博弈展开，通过价格信号反映供需变化，对控排企业进行成本约束和市场激励。一级市场的配额管控是政府管理角色的体现，二级市场价格干预则是在交易事中体现监管主体的参与角色，核心命题为如何在价格稳定和监管干预间取得平衡。

(一)价格干预的正当性：碳排放成本的底线把控

寻求碳价格的合理范围是全球性的共通命题。不同于证券市场投资者对价格变化的核心关注目的在于价差盈利，碳排放交易中控排主体首要目的是通过集中市场交易获得监管设定的配额量之合规要求。

碳排放交易运作初衷是通过碳排放权价格影响企业减排行为。具言之，当碳排放配额价格低于企业自身减排成本时，企业会选择购买碳排放配额；反之，控排企业则会积极采取减排措施自行减排，甚至将节约的配额在碳排放市场出售。但在制度目的视角下，只有碳排放配额价格整体上多数时间高于企业减排成本，才能保证碳排放减少，进而实现应对气候变化的政策目标。而对价格的选择性偏向无法通过市场机制单向实现，必须借助政府的“有形之手”，即通过政府之手设置价格底线，然后通过市场之手产生价格的合理变化，在出现市场价格巨幅变动时，政府之手再通过配额发放或回购介入市场予以调整。因此，政府之手对碳排放配额价格的干预主要集中于二级市场交易价格。由于二级市场价格与一级市场存在紧密关联，若一级市场配额总量控制过于宽松，则会导致二级市场供大于求，影响后续价格调整难度。因此，政府干预二级市场的行为亦与自身先前配额发放有关。

(二)问题何在：价格波动、流动性欠缺、干预手段单一

目前我国碳排放交易二级市场有三类。第一类是国家发改委2011年批准的7省市试点交易所，第二类是2021年7月推动设立的全国交易市场，第三类是各地方政府主动自设的区域碳排放交易场所。以发展经验相对成熟的试点地区为例，碳排放交易存在三方面问题。一是区域价差过大。以2019年碳配额价格(元/吨)为例，北京、上海、广东、深圳、湖北、重庆、天津分别为每吨 83.27 元、41.7 元、18.96 元、10.84元、29.7元、14元和6.91元，多数区域碳排放交易价格偏低。境外每吨瑞典高达119美元，法国为49 美元，英国碳交易价格下限为 22 美元，亚洲近邻韩国也达33美元。地区价差过大会在一定程度上造成控排企业选择性碳泄露，而平均价格过低则直接影响碳市场应对气候变化基本目标的实现。二是碳配额交易价格波动严重。以2021年上半年为例，按碳排放配额价格最高/最低比较，北京为 93.8 元/24元，深圳为 40.31 元/5.73 元，湖北为 36.39 元/26.89元，碳排放交易价格波动具有高度的非线性特征，这种过大的价格波动幅度会影响企业长期减排的预期规划和投资决策。三是交易“扎推”现象突出。无论试点地区抑或全国市场，临近履约期前1个月成交量陡增，而其他时间交易寡淡，不少交易日甚至为0或象征性的1吨。这种现象的原因或在于其他金融机构和个人没有入场券，导致交易对象同质化，而且过于集中的短时间交易不易形成市场公允价格。

而作为应对碳排放价格变动的工具箱——政府干预手段也相对缺乏，主要集中于数量型调整，预留一定比例配额用于市场价格调节，且偏向调节过高的价格，通过投放配额和允许核证的减排量平抑价格波动，然而对更影响公益目标实现的价格过低之调整力有不逮，鲜有地区规定配额回购的安排。被寄予厚望的全国市场“基本法”——2020 年 12 月底颁布的《碳排放权交易管理办法(试行)》对此直接漠视不表。2021年颁发的《碳排放权交易管理暂行条例(草案修改稿)》第20条首次较全面地规定，国务院生态环境主管部门……指导和监督全国碳排放交易机构建立涨跌幅限制、最大持有量限制、大户报告、风险警示、异常交易监控……等制度。且不说该条例尚为草案修改稿，何时落地未有预期，仅从内容看，虽有新措施，但问题也不少。一是将各类措施混在风险防控之名下，缺乏价格视角的关注；二是缺乏核心的配额回购、配额投放等方式安排，同时市场呼声较高的配额存储和借贷也未见踪迹，列举式的清单有待类型化的兜底；三是仅聚焦扩权安排，缺乏对监管干预的规范限制。

(三)碳排放交易价格干预的举措和限制

通过分析影响价格的传导路径，从直接到间接的关联紧密度看，化解上述问题可有两类工具。一是直接干预型工具，包括价格干预型工具和数量干预型工具。价格干预型工具直接规定碳排放配额价格上下限范围。一般而言，重点在固定最低价，最高价范围则相对灵活，如美国碳排放交易最低价不能低于 10 美元，最高价可在 40～50 美元范围内浮动。数量干预型工具即政府通过碳排放配额的回购和投放影响市场供给，进而引起价格变化。当交易价格出现重大波动时，生态环境部门可启动调控机制，在总量控制范围内向市场投放或回购配额，稳定交易价格。但应注意合理干预，还要有比例上限要求。如深圳地区之规定可资借鉴，投放的配额不能超过年度配额总数的2％，回购配额数量不得超过当年有效配额数量的5％，之所以后者比例更高，原因在于回购是减少市场存量进而提高市场价格的方式，这在碳排放交易中更为重要。同时，为避免市场配额的炒作，应规定投入的配额仅能由控排企业购买用于履约，不能用于市场交易。

与直接介入价格的调整不同，第二类工具是间接调整型的价格工具，包括时空调节型工具和基础环境型工具。时空调节型工具主要指配额存储和借贷机制。配额存储是控排企业将履约期内富余的碳排放配额存入碳账户，借贷与之相反，是控排企业在履约期内碳排放量实际超过分发的配额，而从下一个履约周期提前支取一定比例的配额用于本期履约清缴。政府不直接干预价格变化，也不介入本期配额总量调整，但在时空上允许企业跨履约期的自我拯救，以进行个别量调节。两种机制提供的灵活性有助于提高碳排放交易的效益，降低碳排放价格不稳定带来的风险。为避免透支或过存对政府特定时间碳排放目标的影响，当设定比例上限，如存储和借贷配额量不超过控排企业配额 10％，目前此机制尚为立法空白，有待明定。基础环境型工具主要指政府干预最大持有量和账户的设置。一方面，为避免出现市场配额垄断，影响交易流动性和出现价格操纵问题，应对单个主体最大持有量进行限制；另一方面，鉴于碳排放市场并非完全的逐利场，本质上是公益政策市场，故可设立差异化的两类账户(履约账户和持有账户)，避免非控排企业过度投机入场造成的价格巨大波动。

五事后：碳排放交易的行为惩处

制度需要设计一定的罚则来保障其有效实施，完备有效的处罚规则是碳排放交易有序进行的重要保证。此时，监管主体发挥的是执行角色。倘若不足额履约接受的处罚小于超额排放所获收益，就会出现“名罚实奖”的悖论，企业宁可选择超额排放接受“纸老虎”般的惩罚，如此碳排放交易难免沦为虚设。

(一)“纸老虎”：碳排放交易处罚为何偏弱

实践的处罚以法律文本为基础，规则为处罚设定了类型及范围。从政策目标角度看，碳排放交易是应对气候变化的重要工具，罚则设计当为核心。碳排放交易处罚与主体行为紧密相关，从分类视角审视，现有法律文本和现实行政处罚案例中主要包括 5 类主体的 7 种行为：碳排放单位(未履行报告义务、未按规定接受核查、未履行配额清缴)、核证机构(出具不实报告、擅用信息和商业秘密)、交易场所(未按规定进行风险管理、信息公布)、登记结算机构(违规从事碳排放交易等)和不特定主体(欺诈、内幕交易、操纵市场)。各地规范中罗列的罚则(参见表1)可对其基本覆盖，形式尚可逻辑自洽、规制周延。

但若仔细审视现有规范的罚则设计，问题则不容小觑。首先，处罚力度过小。责令限期改正是最常用的处罚方式，但其本质上并未设置负担，更多是纠正型行为，且限期的“期限”没有明确规定。此外，财产罚对罚款情有独钟，但罚款金额过低，多数行为处罚在1万、3万、5万元左右，如上海对控排单位逾期未履行报告义务，仅处以1万元以上3万元以下的罚款，广东、湖北等也有类似规定。控排单位多为大型能源企业，如此蜻蜓点水般的惩罚实在作用微弱。其次，多数罚则内容粗糙，主管部门自由裁量权过高，尤其体现于2～5倍的倍率罚，范围跨度过大，欠缺比照的标尺和范围，且没有数额上下限规定，部分地区直接设置为3倍处罚，难以体现惩罚强度的梯度变化。再次，各地对同一行为的处罚差异较大，如表1所示，对核查机构出具不实配额报告的行为，深圳无名誉罚，湖北欠缺行为罚，基础工具——财产罚也存在数额罚、倍率罚及二者兼有的三种类型。此外，既有惩处高度聚焦惩罚，而对反向的激励关注不足，激励多与资格、信用相关，是非财产罚款外重要的辅助措施，即便是2020年12月颁布的《碳排放权交易管理办法(试行)》亦无此规定。

究其原因，可从四方面解释。一是目前法律规范立法层次偏低，仅为规章和地方规范性文件，这使处罚种类严重受限。根据《中华人民共和国行政处罚法》，地方政府规章只能设定警告和罚款两种处罚方式，规范性文件不得设定行政处罚，且缺乏法律、法规时罚款限额必须由省级人大常委会规定。二是碳排放交易在我国为新兴事物，其规范运作对政府机构亦是挑战，碳排放单位多为传统重点工业企业，是经济发展主力军，如何在平衡经济发展和绿色保护中寻得平衡，政府亦有纠结。三是首批试点企业中不少规模企业是国企，其目标责任制定后有考核要求，且加之行政化的潜在管理，即便无严格处罚，亦有合规之需求空间。四是由于既有政府管控的单向思维影响，偏向于负向的制裁，轻视正向的激励机制，且较于奖励，惩处更能体现监管者权威，对服务型的规制治理缺乏系统认识。

(二)“有牙齿的老虎”：碳排放交易行政惩处的推进维度

“无罚则，不履行”。针对上述问题，碳排放交易的行为惩处应提高惩处力度，进行系统性的罚则设计，让碳排放交易的监管镶上“牙齿”。

首先，针对既有处罚文本混乱、手段单一的情况，可进行共识提炼，明确处罚类别，以财产罚、行为罚、名誉罚和资格罚的上位理论指导具体处罚手段的综合配置。其次，针对既有处罚力度过小问题，一是可考虑推行组合惩罚模式，将罚款、没收违法所得、赔偿、通告、警告、限期改正等结合；二是增加惩罚类型，如对严重违反配额清缴义务的控排单位，可考虑采取责令停业、暂扣或吊销营业执照等手段，同时建立系统化、可视化的碳排放信用档案，由主管部门等量核减下一年度的碳排放交易配额(甚至为体现惩戒性，可处以双倍)；三是适用分级累进的惩罚机制，对多次违约处以不断递增的金额。再次，针对部分处罚过于粗糙，尤其是倍率罚可细化2～5倍处罚界分，至少有从轻、一般、从重的三分思路，以促进监管的法律区分度执行，同时建议设定合理的阈值，使罚款金额能够达到有法可依、有据可循。最后，针对激励政策不足的问题，可加强展业资格、声誉奖励、信用赋分的机制，鼓励履约效果较好的企业，使行政处罚的威慑性通过激励政策反向实现。例如，目前碳排放交易主要以碳配额现货为主，不少地区有一定碳金融业务(碳资产、碳质押等)，可允许履约效果好的企业进行其他交易，同时作为政府资金补贴、上市融资优先等的重要评估内容。

要指明的是，上述方案落地有赖于行政法规及以上的制度规定，否则在处罚类型、罚款限额以及部门、区域间的协调中会有不小现实阻力，尤其在目前全国性市场和地方性市场并存格局下，若缺乏国务院层面出台的条例统一罚则，区域发展混乱问题仍难实质解决。

六规制赋能的制度、主体和工具

上述配额管控、价格干预和行为惩处是碳排放交易的核心规制内容。当前碳排放交易监管尚显羸弱，重点分析有利于聚焦争点，但碳排放交易是领域性问题，为更高效实现“双碳”目标，除具体举措外，应以要素视角为突破，碳排放交易之规制赋能可从制度保障、主体协调和工具促进角度展开。

(一)制度位阶的保障：条例还是法律

新兴问题的法制回应一般遵循先后线路。先在现有法律下进行规范“解释”，如无法解释则考虑针对性“修法”，若不存在修法基础或成本过高，则考虑“立法”模式。在立法中尚须考虑立法位阶的不同适用。回归碳排放交易，因基础法律缺乏，并无解释、修法之可能，如果此问题非紧急之事，尚可暂缓；但随着全国碳市场的统合及“双碳”目标的政策推动，缺乏高位阶的立法已成为重要且紧急之事项。

因碳排放配额的设定、分配实际上是为控排主体设立了相应负担，根据《立法法》，应有法律或行政法规规定。有观点提出碳排放交易涉及交易、监管、金融诸多方面内容，建议制定碳排放权交易法。但这种动辄立法的进路并不合理，一是高位阶的法律过多可能造成制度规范体系紊乱，二是对特殊问题的具体规制也有小题大做之嫌，三是立法进程较慢，难以及时因应现实急迫的问题。相对而言，通过国务院颁布行政法规作为全局性的规范依据较为可行。一方面条例的位阶层次能保证碳排放交易的政府管控力，具有制度稳定性和约束力；另一方面以国务院为颁布主体，较于生态环境部等颁布的规章，能有效协调中央和地方的关系，避免同为“省部级”单位的地方规章与部门规章发生抵牾。2021年《碳排放权交易管理暂行条例(草案修改稿)》的推出即是此思路之体现。

但需注意，现“条例”版本尚有两方面问题。最明显的是，其名称“碳排放权交易”应为“碳排放交易”。诚如前论，碳排放权并非“权利”，碳排放交易的是配额及经核证的减排量等其他标的物，条例草案未对碳排放权进行任何解释，这应予纠正，并在相关规章、规范性文件和操作指引中贯彻。而且，即便忽视争议，以行政法规来设立法律上的权利亦不恰当，权利应由全国人大及其常委会创设。此外，从环境立法长远发展看，在碳交易惩处、配额管控的类型上，行政法规尚有局限，有待法律上的规范，这并非要专项立法，建议未来由环境保护单行的大类法——气候变化应对法或综合法——环境法典通过“绿色低碳”专章形式予以原则性规定，增强制度的安定性。

(二)监管主体的协调：纵向央地、横向部际和类监管主体

作为新型交易，如何构建碳交易监管体系关系到碳交易运作的畅通与否。依目前体系，以《碳排放交易权管理办法(试行)》为基础，生态环境部门为碳排放交易主管部门，省级生态环境部门负责本行政区内组织开展碳排放配额分配、清缴、核查等活动，分工虽清晰，但碍于制度位阶仅为部门规章，约束力有限。根据地方“办法”，2013 年开始试点的 7 地区主管部门仍集中于发改委，发改委更适合宏观政策的制定和节能端能源使用的管控，对排放端的污染物治理则是环保部门之所长，职能的交叉和管理事项的重复使部门运行成本增加，在2018年国务院机构改革已完成的背景下，此央地关系有待厘定，应明确生态环境部门是碳排放交易主管机构，要加强配额分发和履约管理等职能的行使。

除纵向央地主管部门外，由于碳交易涉及工业、商业、交通等多行业，碳排放配额及其产品更复杂，因此不能忽视横向部门之间的协调，尤其须明确金融监管部门是否入场。碳市场本质是现货配额交易，目的在于环境保护，但其亦有金融色彩。例如，目前市场中碳远期、碳质押、碳基金、碳配额、碳债券、碳信托、碳资管等产品，对活跃碳市场交易具有重要功用，但市场发展混乱，审批以发改委或环保部门为主，缺乏专业性，有待审慎纳入金融监管。碳交易金融监管不能照搬现有金融模式，须有适合碳交易的例外规定。以欧盟为例，碳排放权被视作金融产品，同时对部分主体及行为排除适用。碳排放市场不适用《招股说明书指令》(Prospectus Directive)(非股票)、《透明度指令》(Transparency Directive)(非公众市场)、《可转让证券共同投资计划指令》(Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities Directive)、《金融担保指令》(Financial Collateral Directive)(本质是现货)等证券市场规则。碳排放市场主体若满足自身账户交易、以减排为目标、非提供金融服务和非适用高频交易等四个条件，则排除适用金融监管规则，仍适用碳市场行业监管。关于碳金融监管部门，笔者并不认为需要设置专门性的机构(如有观点建议在生态环境部设碳金融市场监管处)，这会导致金融监管的无尽割裂。可充分利用现有“一行两会”架构，明晰与生态环境部的职责边界：碳排放配额的管理、分配、清缴、核证、处罚由生态环境部门负责，有投资需求的控排企业、投资主体、碳金融中介行为归金融监管，尤其是碳交易行为和市场的建构应归证券监管部门负责。

严格意义上，碳排放交易所并非监管部门，但具有授权的自律管理权限，是碳交易核心场域，一般被视为类监管组织。目前各地风靡建设碳交易场所，流动性被分割，且业务不限于现货碳排放配额交易，还跟风推出多种复杂的金融产品，有造成风险衍化之虞。对碳交易场所，建议根据不同根基业务进行区分规制。一是碳排放配额现货交易由碳排放交易所进行，逐步撤销现有地方碳排放交易所/中心，将其纳入全国碳排放交易市场，如有必要，可进行分层板块设计以满足不同行业的需求。同时，明确全国性碳排放交易所的制度定位，去除技术性的交易系统、市场主体式交易机构的含糊说明。二是将涉及证券业务的碳交易纳入证券市场(如上交所、深交所、北交所)。三是将涉及衍生品的碳交易纳入期货交易所，应充分利用广州期货交易所，以与其他期货交易所错位发展。此种安排与现有场所架构一致，而非将各交易混在碳排放交易中，证券、衍生品分开，商品现货与衍生品分开，既便于风险管控，又可实现碳交易差异化发展和多层次市场的构筑。

(三)监管工具的多样化：经济激励型规制工具的协同补进

实际上，碳排放具有多种规制工具，除第一代命令控制型节能制度(偏计划色彩的目标责任和考核评价)外，还有多种第二代经济激励型工具的混合使用，这主要体现为碳税和碳排放交易的兼容。碳税是指专门针对碳排放且以二氧化碳排放量为征收对象的税种，其本质是通过增加碳排放税收成本促进碳减排。20世纪90年代初期，瑞典、芬兰、丹麦等北欧国家率先引入碳税，英国则在2001年最早实行复合工具(碳税+碳交易)，欧盟地区先后经历了单一工具向双重工具协同的转化过程。据世界银行2020年5月发布的数据，全球范围内实行双重工具的国家和地区已近20个，主要集中于欧洲和北美。

在价格确定性和排放量确定性上，二者各有利弊。碳税的“价格”(税率)是确定的，但碳排放量是由市场决定的，只确定碳税并不能确定碳排放总量。相比之下，碳排放交易的优势在于一级市场能控制总量，但交易价格主要通过二级市场确定。从环境管控效果看，配额交易方式更具确定性，但问题是目前其仅适用部分行业，2021年开市的全国性市场仅将发电行业纳入，且“抓大放小”仅归入规模以上的企业，“行业+规模”双重限定使碳排放配额覆盖范围有限。为有效实现“双碳”目标，一方面可扩大碳排放交易的行业覆盖范围，另一方面通过碳税手段规制其他中小企业的温室气体排放行为，以此实现碳排放的全面规制。必须注意的是，碳税的开征要理顺整合既有的资源税、成品油消费税、车船税等低碳相关税，同时要确定碳税和碳排放交易适用的行业与规模边界，避免双重征收的重叠规制问题。碳税税率应相当于碳排放导致的外部成本，税率之确定可参照碳排放交易市场的价格。

七结语

碳排放交易机制不能仅作为市场工具理解，以配额流转为核心的碳排放市场具有突出的行政管控特点，其人为构筑的市场承载着应对气候变化、维护市场稳定的政策目标。相较于财产权的私法分析进路，碳排放更应强化公法干预色彩，其本质是政府规制下具有财产权益的特别许可。而且，与一般商品交易遵循强市场、弱监管的理念不同，碳排放交易尤其强调监管赋能以提高规制效果。具体而言，以流程为视角，监管重点主要体现于事前的配额管控、事中的价格干预和事后的行为惩处。为更有效地规制碳排放交易，应从制度归位、主体协调和工具优化方面进行系统性的监管赋能：推进行政法规——《碳排放交易管理条例》尽快落地，确定未来应对气候变化法、环境法典的章节覆盖，加强金融监管部门、生态环境部门、发展改革部门的监管协调，丰富碳税等经济激励型碳排放规制工具。

【作者简介】张阳，武汉大学法学院教师，法学博士，社会学博士后。

【文章来源】本文发表于《中国流通经济》2022年第3期