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在现实的国有控股的有限责任公司和股份有限公司中,大股东抑或政府超越董事会任命总经理不是小概率事件,尽管经常是以推荐人选的形式示人的,但该人选获得董事会通过的概率却是100%,这与直接任命并无差别。按照《公司法》,这已经越过“红线”,而董事会连“试错”的机会也没有,没有“试错”,就谈不上“容错”。这种任命制度,尽管已经越过“红线”,但鲜有人承担选错人的责任。即使有人承担责任,也可能是以已经造成国有资产巨额流失作为代价的。
按照《公司法》,总经理是由董事会独立选聘的。但是,《公司法》对总经理的独立权力和独立责任的规定却比较模糊。现实中,我们不难发现一个比较普遍的现象,即董事长被视为公司的“一把手”,这种做法导致的一个结果就是董事长变成了经理人,他可以全面干预总经理在日常事务上的独立决策,而在决策出现错误或失误时,董事长却又可以推脱责任,认为这是总经理的权力范围。这无疑会严重影响总经理独立行使权力并独立承担责任,最终造成责任不清,对于国企来说,则会产生国资流失的巨大风险。在这里,国企改革“容错”不是越权,而是明晰权力和责任。
“容错”该如何避免踩红线?
必须通过法规的新立、修改和补充,使‘红线’确定的既符合市场原则,又很清晰,这样才能极大地调动企业改革的动力
国企改革要有“试错”机制,而“试错”就必须“容错”,但“容错”不是容许超越“红线”。问题在于,在“红线”不清,或者“红线”确定的不科学(偏离市场原则)的情况下,即使有“容错”机制,也难以发挥有效作用。或者“红线”偏紧,使得“容错”的空间很小,造成企业改革动力不足;或者“红线”模糊,越过“红线”得不到足够力度的处罚,反而使“试错”变成谋求不当利益的借口。因此,必须通过法规的新立、修改和补充,使“红线”确定的既符合市场原则,又很清晰,这样才能极大地调动企业改革的动力。
就国有资产流失问题来说,需要修改《企业国有资产法》。必须明确,在国有资产交易问题上,目前关键不在于由政府确定国有资产交易的具体价格,而是需要建立一个完善的、可操作的国有资产交易程序规则,国有资本交易程序不到位、不科学,必然导致交易中判定是否存在国有资产流失的主观性,而这种主观性又必然造成国企负责人对改革的恐惧心理,因为这不是“容错”的问题,而是可能踩到“红线”的问题,这势必会影响国企改革和发展。
对此,必须对《企业国有资产法》进行适当修正或补充。交易程序的规定必须客观,符合市场原则。国有资本交易是市场行为,价格高低在交易透明的前提下由市场主体的谈判来决定,因此,不能出现按价格高低来判定国有资产流失的条款。交易程序主要包括寻找受让方的方式、受让方的资格要求、竞价方式的选择、信息披露等内容。在有法定国有资本交易程序的前提下,通过公开、透明的交易,此交易结果就是受到法律保护的。在这种情况下,即使交易的结果,国有资本是负值交易,都不能认定是国有资产流失,由此便可极大程度上消除国企负责人对改革(尤其是混合所有制改革)的恐惧心理,提振国企改革和发展。
就股东、董事会和经理层的关系来说,需要修改《公司法》、《证券法》,甚至需要制定新的法律规则。
《公司法》的修改主要是确保股东(大会)、董事会和经理层的权责明晰,保证权力和责任的对称,并实施到位,这是公司长期稳定发展并消除公司腐败的基本前提。《公司法》的修改应特别强化三个方面:一是保障中小股东在股东大会中的权利,应强制实行累积投票,有效实施其他保护中小投资者权益的制度安排,如提案权等。二是明确董事会是股东和公司的受托人,董事长是董事会的召集人,而非公司“一把手”;要建立董事会责任制度,明确每个董事失职的法律责任。三是要确立总经理在经营层的权威,法无授权任何人(包括董事长)不得干预总经理的日常经营决策,同时总经理也必须对公司日常经营决策承担独立法律责任。
《证券法》的修改应着重责任方面的落实,起码包括两个方面:一是加入集体诉讼和索赔条款;二是加入内幕交易处罚条款。通过加大责任追究力度,以提高超越“红线”即违规的成本。对于内幕交易,甚至可以借鉴美国的做法,出台专门的《内幕交易及证券欺诈处罚法》。一方面,在民事和刑事处罚上的规定均要足以威慑违规者;另一方面,要赋予证券市场监管机构足够大的行政处罚权。另外,还要鼓励举报,《内幕交易处罚法》可以设专门的鼓励举报条款。
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