“电力垄断第一案”后的法律思考（上）

摘要

中国《反垄断法》实施十年，被处罚企业申请听证和行政复议进行救济案件鲜有耳闻。被媒体称作“电力垄断第一案”的“山西电力案”首开先例，案件中涉及的被处罚主体、价格跟随、处罚幅度，及处罚程序等问题值得深入探讨，这些问题较为突出地反映了反垄断法实施过程中需要完善的地方。文章拟结合案情对这些普遍性的法律问题进行细致分析，助力《反垄断法》的完善。

（来源：电力法律人茶座 作者：张继昕）

国务院新闻办公室于2018年11月16日举行新闻发布会，介绍中国《反垄断法》实施十周年相关情况。中国《反垄断法》实施十年成效卓著，为保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展发挥了重要作用。截至2018年10月底，共查处垄断协议案件165件，其中被媒体所称“电力垄断第一案”的“山西电力案”赫然在列。此案于2017年底结案，以行政复议决定维持处罚决定的方式落下帷幕。笔者参与了此案的行政处罚听证及行政复议阶段的代理工作，案件基本情况如下：

2016年1月29日，全国12358价格监管平台和山西省政府有关部门接到举报，反映山西省电力行业协会组织部分火电企业召开大用户直供座谈会，签署《山西省火电企业防止恶意竞争保障行业健康可持续发展公约》，涉嫌非法垄断直供电价格。调查发现，2016年1月14日下午，山西省电力行业协会召集4家央企发电集团山西公司，4家省属发电集团以及15家发电厂，在太原市召开火电企业大用户直供座谈会，共同协商直供电交易价格，签订公约并确定2016年山西省第二批大用户直供电报价较上网标杆电价让利幅度不超过0.02元/千瓦时，最低交易报价为0.30元/千瓦时。经对销售数据进行核实，各涉案企业实施了直供电价格垄断协议。价格主管部门依法开展反垄断调查后，涉案企业进行了整改，由买卖双方根据市场情况公平确定直供电交易价格。

行政机关认为，山西省电力行业协会组织23家火电企业通过垄断协议控制直供电交易价格的行为，违反了《反垄断法》规定。国家发展改革委指导山西省发展改革委依法作出处理决定，对达成垄断协议发挥组织作用的山西省电力行业协会，依法从重处罚，罚款50万元，对参与达成并实施垄断协议、积极配合调查、认真整改的涉案企业处上年度相关销售额的1%罚款，对23家涉案企业合计罚款7288万元。

行政处罚预先告知书下达后，部分被罚的发电企业依法提出处罚听证申请，经听证后部分被罚企业(发电集团)由上年度相关销售额的2%罚款下调为1%。之后，部分申请人不服处罚决定，依法申请行政复议，复议机关于2017年11月30日作出复议决定维持了处罚决定。法定期限内企业未提起行政诉讼，此案的法律程序止步行政复议。

01

被处罚主体问题及建议

受处罚主体及存在的问题

本案中被处罚企业部分是集团公司(控股若干发电子公司)，其虽然参加了2016年1月14日省电力行业协会组织的会议，但并未参与涉案的2016年山西省第二批大用户直供交易，自然不会有任何交易量发生，实施交易的相关发电企业虽与被罚母公司有隶属关系，但它们均是独立的企业法人。

2016年6月17日，国家发改委官网公布的《国务院反垄断委员会关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》（征求意见稿）第十九条规定：“一般情况下，反垄断执法机构以直接实施垄断行为的经营者作为行政处罚对象。如果该经营者的母公司对其实施垄断行为具有决定性的影响力，可以以母公司为处罚对象。判断母公司是否对子公司实施垄断行为具有决定性的影响力，主要考虑前者对后者经营活动的控制力，考量因素包括股比构成、董事会构成、公司架构、经营管理制度、议事规则以及能够证明实际支配力的投资关系、协议或者其他安排。”截至本文完成时，《国务院反垄断委员会关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》并未出台，此条内容值得商榷，有下位法突破法律规定之嫌。

《民法总则》第六十条规定：“法人以其全部财产独立承担民事责任。”《公司法》第十四条第二款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”在我国法律体系中，行政责任、刑事责任的承担与民事责任的承担原则是一致的，即法人独立承担其责任。如子公司因受母公司控制导致承担民事责任，只要这种控制符合《公司法》的规定，责任承担者仍应是子公司而非母公司，除非这种控制存在滥用公司法人人格的情形。《公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”但此条的适用有严格要求，应以通过诉讼程序举证证明相关事实的存在为前提。

《反垄断法》第十二条规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”被罚母公司没有发生电力交易，如何认定其为本条规定的“经营者”？复议决定仅以本案中申请人属于《反垄断法》规制的对象，对其所属及管理的相关企业在本案中的电力销售交易行为负责，故申请人认为行政被处罚主体不适格的理由不能成立。母子公司存在隶属和管理关系是法律规定的题中应有之义，并不能因此否定子公司法人的独立性。另外，《反垄断法》第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”如果按照本案的处理方式，还会带来连锁反应，如他人因垄断行为受到损害提起民事诉讼要求承担赔偿责任，谁是被告及如何承担责任？

责任法定是法律的基本原则，其中包括责任主体法定。此案的处罚事实上将母子公司完全视为同一主体，尽管事出有因，但此举打破了法律体系中法人独立承担责任的基本原则。但是问题在于，不处罚直接实施垄断行为的子公司而处罚母公司，有失偏颇；如果只处罚实施交易的子公司，显然又遗漏了图谋垄断的母公司；若都进行处罚，各自责任也需要准确界分。

在我国行政处罚体系中，如果法人行政违法，很多法律都规定既处罚涉事单位，也处罚相关责任人。例如，《环境保护法》第六十三条规定：“企业事业单位和其他生产经营者有下列行为之一，尚不构成犯罪的，除依照有关法律法规规定予以处罚外，由县级以上人民政府环境保护主管部门或者其他有关部门将案件移送公安机关，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处十日以上十五日以下拘留；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留。”《反垄断法》中并无此类规定。

就本案而言，未来修法时是否可考虑如下做法：如果母公司相关人员指使子公司实施了垄断行为，可以对相关人员进行处罚，并对子公司进行处罚，而且对责任人的处罚未必比对单位的巨额处罚效果差。另外，有些国家的反垄断法规定，对严重的垄断行为施以刑事处罚，对公司违法者处以罚金、监禁。例如，美国《谢尔曼反托拉斯法》第一条规定：“任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以100万美元的罚款；如果参与人是个人，将处以不超过100万美元的罚款；如果参与人是个人，将处以10万美元以下罚款，或三年以下监禁。或由法院酌情并用两种处罚。”

我国《刑法》第三十条、三十一条是关于单位犯罪的规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

建议

基于以上情况，本文认为，对实施垄断行为的公司及相关责任人均进行相应的处罚，一定程度上可以解决本案被处罚主体如何确定的尴尬。退一步讲，即使只处罚母公司，也应以修改法律的方式予以明确，而不宜由执法者——发改委自己作出规定。根据《立法法》第八十条第二款规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”而前述条款属于“减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”

另外，此案还有一个特殊情节，被控垄断交易中，部分是关联交易，即集团内部不同企业之间的电量交易。只处罚母公司，意味着将母公司(集团公司)及其控股的所有子公司视为同一主体，那么，在处罚时关联交易应该予以核减，而本案并未对关联交易量进行核减，这在逻辑上难以自洽。

02

价格跟随行为与定性问题及建议

本案中的价格跟随行为

所谓价格跟随行为，也叫价格领导制，一般出现在寡占市场中。反垄断法并不禁止寡占企业基于寡占的相互依赖性而采取的有意识的平行行为，但在信息不完全的情况下，寡占企业的价格跟随行为会导致企业间协调彼此的定价，从而可能构成协同行为。证明价格跟随行为构成协同行为的关键，是证明企业间合意的存在。由于证明合意的直接证据很难取得，应通过允许使用间接证据、适用事实推定制度等方式进行灵活认定。

本案属于横向垄断协议范畴。《反垄断法》第十三条：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格……本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”国家发改委于2010年颁布的《反价格垄断规定》又对此进行了细化，第七条规定“固定或者变更商品和服务的价格水平”和“固定或者变更价格变动幅度”也属于“固定或者变更商品价格”的行为。这也是执法机关认定本案为垄断行为的依据。

如何理解垄断协议（包括协同）的本质及构成要件？

此类行为，美国称之为“共谋”，欧盟、英国称之为“协同行为”，德国称之为“联合一致的行为”，我国台湾地区称之为“以其他方式之合意达成的联合行为、“一致性行为、“一致行动”等。根据我国《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”说明协议是在当事人相互意思表示一致的基础上达成，是双向的意思表示，而非单方的意思行为。

《反垄断法》第十三条第二款规定的“协议、决定或者其他协同行为”都应该具备这个条件，如果是单方的意思行为则不具备协议的性质。《反价格垄断规定》第六条规定：“认定其他协同行为，应当依据下列因素:(一)经营者的价格行为具有一致性；(二)经营者进行过意思联络，认定协同行为还应考虑市场结构和市场变化等情况。”也就是说，不能仅仅因为经营者价格一致就认定其为垄断，还应审查经营者之间是否有“意思联络”。

市场中的价格一致行为非常普遍。例如，每个菜市场的价格基本处于同一水平，一般不会视其为垄断，因此并不能因为价格一致而直接得出垄断的结论，关键要看价格一致的成因是什么。

电力市场是一种刚刚放开的寡头市场，价格跟随往往发生在寡头市场。价格跟随行为的一个显著特征是价格领导者和跟随者的外在行为具有相同性或相似性，这很容易引起反垄断执法机构对其构成协同行为的怀疑。市场经济条件下，企业为避免失去市场份额或怕对手实施价格战的报复而跟随领导者的价格。一些预测能力较差的小企业，为了从价格领导者的定价中获取有用的信息和合理的利润，避免独自定价和变价的风险，也会愿意成为价格跟随者。但在价格跟随行为中确实存在着价格领导者和跟随者之间达成协同合意，从而构成反垄断法上的协同行为的可能性。要对价格跟随行为进行反垄断法规制，就必须要进一步证明这种合意的存在。有鉴于此，目前大多数国家和地区，如美国和欧盟，都没有立法规定适用法律推定来证明协同行为的存在，执法机构只能通过间接证据进行事实推定，即举证责任仍由执法机构——而不是涉嫌实施价格跟随行为的企业——来承担。总之，在存在价格跟随行为的情况下，执法者需要审慎判断，以厘清价格垄断和价格自主行为之间的界线，做到不枉不纵。

本案价格的形成有着复杂的多重因素，部分企业有意思联络的行为，也有价格跟随行为，还掺杂着其他影响价格趋于一致的因素，存在多因一果的情况。

交易环境和交易平台为

价格一致提供了客观条件

在政府主管部门组织安排下，交易双方近200家单位和300多名交易人员集中在一个大厅内，相互极易观察到己达成交易的价格和数量，而且交易时间有限制，有关部门要求在不到两天的时间内完成交易。涉案交易发生时，“电力交易平台”可以实时显示己经达成交易的“交易总电量”和“交易均价”；用户和电厂的交易人员均可以通过秘钥进入系统随时查询跟踪交易信息，这些都为价格跟随提供了客观条件。从本案证据看，是部分参会企业参与了价格的协商，另有部分企业明确否认自己参与了平均价格幅度的计算，也不知其结果。而交易现场的价格信息传递和交易平台价格的实时显示，使价格跟随或平行行为成为可能。

供求关系是促成本案价格

维持在一定水平的重要因素

在事前安排时，涉案交易的供求电量基本平衡，但交易前有部分燃气电厂因成本原因临时退出交易，本次交易出现了供不应求的情况，使价格跟随或平行更容易实现。与之相反的是本案发生前的电解铝专场交易，因交易组织者安排时明显供大于求，出现了非理性低价竞争的情况，可见供求对价格的影响非同一般。其实，这正是本案发生的诱因。直供电交易的供求量是政府部门安排的结果，而非市场的自我调节使然。因此，它同时说明了本案并非一个充分竞争或完全意义上的市场，而是一个政府主导下的“试点”市场。

交易双方都有参考标杆电价的习惯

电改实施不久，面对电价放开的直供电交易双方，一直以来都是按照政府制定的标杆电价交易，双方都有参照标杆电价交易的习惯，这是电力行业长期实行计划经济甫一进入市场化改革后出现的特殊情况。

建议

以上价格成因，对认定本案是否垄断、各自有何种程度的影响还需要进一步讨论，但在混合因素影响交易价格的情况下，执法者的判断应该慎之又慎。经济领域的法律适用，需对经济运行的特点和规律有较深入准确的把握，否则偏差和谬误在所难免。

本文认为，如果是在意思联络基础上发生的价格一致，无论是否存在其他因素，均可认定价格垄断；如果部分企业未参与意思联络，仅是因为单方价格跟随形成的价格一致就应区别对待，不应一概认定为价格垄断。此外，交易组织方式、交易场所、交易系统、规则等因素对价格的影响不容低估，其作用虽难以量化评估，但将责任全部归咎于交易主体确有失公允。

To Be Continued

文章来源 I《山西高等学校社会科学学报》

2019年3月第31卷第3期