从一起行政处罚案析电力监管执法的正当性（上）

摘要

国家能源局某省能源监管办公室以某供电公司违反了《供电监管办法》、实施了“三指定”行为为由，对该供电公司处以行政罚款。本文试图通过分析《供电监管办法》及其上位法的处罚规定、“三指定”行为的电力监管违法性及反垄断违法性、电力行政监管与电力行政管理的关系、行政处罚程序，以及作出该行政处罚所依据的证据、认定的违法事实、违法情节等，辨析该起行政处罚的正当性。

（来源：微信公众号“电力法律人茶座”ID：dlflrcz 作者：吴德松，高志军）

2019年3月，国家能源局派出机构的某能源监管办公室（以下简称能监办）对某供电公司处以80万元的行政罚款，其理由是供电公司违反了《供电监管办法》第十八条第二款第四项之规定：“关联企业利用供电公司的独家经营权地位，垄断用户受电工程外线设计与施工，变相限制了用户自主选择设计与施工企业的权利，为关联企业承担用户受电工程提供便利”，故依据《供电监管办法》第三十五条之规定作出上述行政处罚。本文从相关法律法规、部门规章着手，尝试分析该起行政处罚决定的正当性。

01

《供电监管办法》与《电力监管条例》之辨：下位法是否超越了上位法的规定？

本案据以作出处罚的《供电监管办法》（以下简称《办法》）为部门规章，发布主体为原国家电力监管委员会；其上位法为行政法规的《电力监管条例》（以下简称《条例》），发布主体为国务院，这在《办法》的第一条即已表述清楚：根据《电力监管条例》和国家有关规定，制定本办法。

《行政处罚法》第十二条规定，规章对行政处罚作出规定不能超出法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围。因此，探究该起行政处罚的正当性，我们首先应审视处罚所依据的《办法》是否于上位法的法律、行政法规有依据，是否超越了上位法所规定的处罚范围。

本次行政处罚依据的是《办法》第三十五条之罚则，其对应的禁令为《办法》第十八条，相应的上位法为《条例》第三十一条的罚则和禁令、以及《条例》第十四条—第十六条的授权。具体各条文对照如下：

从上表若干条文的两相对照，可以发现《办法》与《条例》难以一一对应：

一是授权性条款存在差异。《办法》第十八条第一款与《条例》第十六条有对应关系、但并不等同。《条例》第十六条规定的是电力监管机构对“电力市场”向“从事电力交易的主体”公平、无歧视开放的情况以及输电企业公平“开放电网”的情况依法实施监管；而《办法》规定的是电力监管机构对“供电企业”公平、无歧视“开放供电市场”的情况实施监管。显然“电力市场”不同于“供电市场”、“开放电网”也不等同于“开放供电市场”。

二是禁止性条款殊不相同。《条例》第三十一条列举了三种应受处罚的情形、《办法》列举了五种应受处罚的情形，其中本次行政处罚所依据的、《办法》第十八条第四项规定的应予处罚的“三指定”（即：对用户受电工程指定设计单位、施工单位和设备材料供应单位，通常称为“三指定”）行为，明显不在《条例》所规定的应受处罚的三类行为之列，而且《办法》第十八条其余各项（除第二项外）几乎与《条例》第三十一条毫不相干 。

《办法》不知不觉地替换了上位法《条例》的相关概念，扩大了电力监管的权限，超出了行政处罚的行为范围，有违《行政处罚法》第十二条、《立法法》第八十条之规定（没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责）。在《条例》之外国务院的决定、命令，或者国家能源局“三定”方案及地方能监办的“三定”方案中，亦未能查找到其他有关“三指定”的上位法依据。故此，本次行政处罚所依据的部门规章——《办法》第十八条第四项之合法性存疑。

02

反垄断执法与电力监管执法之辨：反垄断是否应分散立法与执法？

能监办作出本次行政处罚决定的理由为“关联企业利用供电公司的独家经营权地位”、“垄断用户受电工程外线设计与施工”、“变相限制用户自主选择设计与施工企业的权利”，这些理由使人感觉这更像是一份违反《反垄断法》的处罚决定书。

那么“三指定”行为与反垄断有何相关性？“三指定”究竟是滥用市场支配地位的行为，还是违反电力监管规定的行为？抑或属于同一行为同时违反了两方面法律法规规定的“违法竞合”？

根据《反垄断法》第三条之规定：所谓垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。对于经营者滥用市场支配地位，《反垄断法》第十七条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为……（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易……（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”。

供电公司作为一定地域范围内唯一的、处于自然垄断状态的电力供应企业，毫无疑问具有阻碍、影响电力工程的设计、施工以及设备供应单位进入相关市场的能力，其具有市场支配地位毋庸置疑。因此，《办法》所称的“三指定”的行为，正是《反垄断法》第十七条第一款第四项所指的、限定或者指定交易对象的行为。二者规制的是同一事由，但“三指定”仅仅是指定交易对象的部分情形。“三指定”包含于“指定交易对象”情形之中，实施了“三指定”必然就实施了“指定交易对象”。因此，“三指定”行为必定具有双重违法性。

实际上，能监部门对此早有所知，例如国家能源局山西能监办综合处在《从反垄断角度认定“三指定”行为》一文中，就明白无误地表明“三指定”行为即是《反垄断法》所界定的滥用市场支配地位的行为。在实务中，供电企业不乏受到国家市场监管部门、发展改革委反垄断调查和处罚的案例，如2018年江苏南京溧水区供电公司预付电费反垄断调查案、2017年山西省电力行业协会直供电价格垄断案等。

在《反垄断法》可资适用的情况下，涉及电力行业的垄断行为是否还需在电力监管法规中另行作出处罚规定？

行政执法的一个突出特点，就是要求权责分明，即不同的行政机关各负其责，切忌职责上的重复交叉，否则造成执法主体和法律适用上的混乱。而且，如仅将“三指定”及某些不正当竞争行为交由电力监管部门查处、而“三指定”之外的其他垄断行为（例如指定监理、指定调试、指定咨询服务、搭售商品和服务）以及不正当竞争行为仍由市场监管部门查处，这将会造成更大的执法混乱。推而广之，其他垄断经营及专营专卖企业（如供水、供气、石油天然气管道、盐业、烟草、铁路、机场、车站、港口码头、有线电视经营企业等）的“三指定”等行为又是否应当由市场监管机构之外的其他专门机构来分别执法呢？显然是不合适的。

据了解，在能监办作出本次行政处罚之前，市场监管部门已对该供电公司“三指定”在内的、涉嫌滥用市场支配地位的行为进行了立案调查，数月之后因证据不足而撤案。本次能监办作出了几乎与市场监管部门截然相反的结论，这势必令人对执法的公正性产生质疑，有损行政执法的权威。

2018年3月13日，国务委员王勇向十三届全国人大一次会议作《关于国务院机构改革方案的说明》时强调，改革市场监管体系实行统一的市场监管，国家市场监督管理总局承担反垄断统一执法，规范和维护市场秩序，并将原来分属于国家发改委、商务部、工商总局的反垄断执法职责整合到新组建的国家市场监督管理总局。

《办法》对“三指定”的规定与《反垄断法》相冲突，有损于法秩序的统一性；能监部门对“三指定”以及“违反市场竞争规则，以不正当手段损害竞争对手的商业信誉或者排挤竞争对手”的行为（《办法》第十八条第三项）、和“其他违反国家有关公平竞争规定的行为”（《办法》第十八条第五项）予以查处，有悖于国家实施的统一市场监管和统一反垄断、反不正当竞争的行政执法，应属电力监管的越位。

在本起行政处罚案中，即便存在行政违法的竞合情形，也应当本着“下位法服从上位法”（《反垄断法》是法律，《条例》是行政法规，《办法》是部门规章）、“一事不二罚（或一事不二理）”、“重罚吸收轻罚”的原则处理。

因此，从国家反垄断统一执法、统一市场监管的顶层设计来看，包括供电企业在内的“三指定”等垄断行为及其他不正当竞争行为应概由市场监管部门查处。与此类似，《办法》还对电力企业的环境保护等行政执法有所涉及（如《办法》第二十四条），也应交由环境保护行政管理部门负责，能源监管部门大可不必大包大揽。