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对中国海外投资保护的启示
能源和资源一直是中国企业对外投资的重点行业。中海油公司148亿美元收购加拿大尼克森公司100%股权项目,创下迄今中国企业海外并购金额之最。此外,中石油和中石化在非洲、拉美、中亚等地区的石油天然气行也投下巨资,中铝、首钢、中信泰富、五矿集团、甘肃金川等企业在澳大利亚、拉美和非洲投资了数十个铁矿石、铝土矿、铜矿项目。
与其他领域的投资项目相比,能源、资源类项目涉及到“自然资源的永久主权”和“新殖民主义”等敏感话题,而且项目实施的各个环节几乎都需要与东道国政府或其授权的国有企业直接打交道,因此与东道国政府产生纠纷的可能性更大。同时,能源、资源类项目的投资规模往往以亿甚至十亿美元计,一旦发生纠纷,对投资者造成的损失也更为巨大。
实际上,在这一领域,中国企业与东道国政府发生纠纷的情况已经开始出现。例如,中铝在秘鲁的特大铜矿项目被当地政府叫停,涉及投资数十亿美元;中石油在乍得因为违反环保法律,被乍得政府撤销勘探许可证,并面临12亿美元的索赔,等等。
西方石油公司诉厄瓜多尔案、雷普索尔公司诉阿根廷案和尤科斯公司诉俄罗斯案这三起案件,对于中国能源领域的海外投资保护有以下启示:
首先,企业在投资并购决策过程中,尤其是决定能源、资源类的大型投资项目时,应当将政治和法律风险作为重要考虑因素。在招商引资之际以及投资伊始,外国投资者与东道国政府往往处于蜜月期,但随着政府更替、外交关系变化以及民粹主义情绪上升等因素,东道国政府有可能通过撤销合同、撤销许可或貌似合法的执法行动(例如税收执法、环保执法)间接征收外资企业的财产,甚至也会实施直接征收。中国企业应当尽量在与中国缔结投资保护协定的国家或地区投资。如果中国尚未与投资目的国缔结投保协定或所缔结协定的保护水平较低,可以通过适当的投资路径规划和投资者国籍筹划,获得第三国与投资目的国缔结的投保协定,或者《能源宪章条约》等多边或区域协定的保护。
其次,企业应当依法投资、守法经营,同时妥善应对东道国的执法行动。如前所述,非法和恶意投资不受法律保护,中国企业在绿地投资或者收购当地企业过程中,应当遵守东道国法律。投资完成之后,固然也应当守法经营,包括依法纳税和保护环境,但需注意的是,经营过程中出现的违法行为,并不影响该投资项目获得国际法保护的权利。东道国在执法和处罚时必须确保投资者和投资享有公平与公正待遇,执法行动应当遵循正当程序原则,处罚结果应符合比例原则,不得具有歧视性,更不得以执法为名行征收外资之实。如果东道国的执法行动违反公平与公正待遇的要求,或者构成间接征收,企业有权要求赔偿损失。
第三,在与东道国政府发生争端时,企业应综合运用协商、调解、外交和法律等多种手段寻求解决方案。协商解决是应当优先考虑的选项,因为其成本相对较低,而且有利于企业今后在东道国继续开展投资经营。在双方当事人关系紧张、直接对话比较困难之时,则可通过适当的中间人进行调解。寻求母国政府的支持甚至外交保护也是一条路径。
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