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这里可以引申出另一个问题,即对《施工合同司法解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持”规定的理解,即法院对于固定总价合同是否一方当事人提出造价鉴定应一律不应予以准许的问题。我们理解,固定总价是当施工内容和有关条件不发生变化时的固定价格,但发生工程变更等改变合同固定价格计价基础的情形时,不应一律坚持固定总价不予鉴定的原则,此时应当对固定总价外的工程变更部分按照《施工合同司法解释》第十六条的规定处理,否则将打破双方当事人的合意基础,强行把风险强加给合同一方。
对此问题,《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》中的相关规定值得借鉴。其27条规定,当事人申请工程造价鉴定,人民法院经审查包括对“合同约定按固定总价结算的合同内部分”申请鉴定的不予准许。其第32条规定,建设工程施工合同约定工程价款按照固定总价结算,合同履行过程中建设工程发生重大变更导致难以区分合同内工程量与变更部分工程量,一方当事人申请对建设工程全部造价进行鉴定的,人民法院可以准许,但鉴定结论应当计入固定总价体现的下浮水平。
上述避免一刀切的做法显然更具公平性和合理性。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定的处理原则也值得借鉴,该司法政策明确:建设工程施工合同采用固定总价包干方式,当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的,有约定的按约定处理。没有约定,总价包干范围明确的,可相应调整工程价款;总价包干范围约定不明的,主张调整的当事人应承担举证责任。
三、 固定总价的未完工工程如何结算引发的争议
《施工合同司法解释》中并未对固定总价合同的未完工工程如何确定工程款结算原则予以明确规定。司法实践中,主要存在按市场价格结算和参照合同价格按比例结算两种观点。
在河北省乾荣城市建设有限公司(简称“乾荣公司”)和石家庄市麟凯房地产开发有限公司(简称“麟凯公司”)建设工程施工合同纠纷中(最高人民法院,2015民申字第280号民事裁定书)。案涉工程并未完成全部工程施工,一审法院委托的造价鉴定单位出具的《审核报告》测算,按2003年定额计算的已完工工程造价金额比按合同约定固定总价折算(按照固定总价和合同工程量测算为500元每平方米固定单价)的已完工程造价金额高出4700余万元。
二审法院采纳了按合同固定总价折算的方案。再审中,承包人乾荣公司认为应当按照2003年定额计算的已完工工程造价。理由是对于未完工工程的价款核算,双方虽然签订了固定总价的施工合同,但合同明确约定风险费用中的清单价和风险范围外的合同价款调整均采用现行预算定额,说明清单单价是用预算定额计算出来的,故若有清单价则直接套用,若无清单价则用定额计算。而且,设计单位设计方案发生重大变更,不应再继续适用原合同价。
最高院审理后认为,合同的固定总价是双方当事人将工程量清单中的工程及不可预见项目按照当时省定额计算出的单价及估价汇总后确定。这种情况下,在《审核报告》中,以合同固定总价除以建设总面积得出的固定单价500元每平方米既含有当时省定额,亦分摊了固定总价,基本符合双方当事人的真实意思表示。而且乾荣公司在设计单位对设计进行重大调整后并未主张重新组价,而是继续按图施工,说明其对实际施工图纸中的全部工程在当时是同意按照合同约定的计价方法结算工程价款。
最高院再审中维持了二审法院按合同约定固定总价折算的裁判结果。类似的案例还有,最高人民法院其在四川东嘉建筑工程有限公司与四川省犍为凤生纸业有限责任公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书(最高人民法院,2014民申字第532号裁定书)中,对于一、二审判决中采取的对案涉固定总价合同中实际完工量按照已完工程量占送鉴施工图总工程量比例的鉴定结论作为结算金额的处理方式也予以了确认。
从各地方高院的司法政策来看,近年来明确支持按比例折算的结算原则的地方高院增多。例如,《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定:建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,承包人未完成工程施工,其要求发包人支付工程款,经审查承包人已施工的工程质量合格的,可以采用“按比例折算”的方式,即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款,两者对比计算出相应系数,再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。当事人就已完工程的工程量存在争议的,应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定;不能确定的,应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。
《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》中也作出了类似规定:建设工程施工合同约定工程款实行固定价,如建设工程尚未完工,当事人对已完工工程造价产生争议的,可将争议部分的工程造价委托鉴定,但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础,根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的,不予支持。
江苏高院对此问题采取了更具弹性的处理原则,除了可以按照合同价格比例折算方式外,结合发包人和承包人的过错对参照市场价格的情况也进行了规定。
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》中规定:建设工程施工合同约定工程价款实行总价结算,承包人未完成工程施工,其要求发包人支付工程款,发包人同意并主张参照合同约定支付的,可以采用“按比例折算”的方式,即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款比例,确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分,如果合同不能履行的原因归责于发包人、因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定总价结算将对承包人利益明显失衡的,可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。
对于固定总价的未完工工程的处理,应当以当事人的合同合意为基础。固定总价是发承包双方基于综合因素和风险对工程价格商定的个别价格水平,除非达到明显有失公平,不宜采用定额标准等市场参考价打破双方确定的价格原则。而采用此种价格结算模式情况下,在审判当中难免会借助鉴定机构对完工比例进行鉴定。
我们理解,对于未完工工程的完工比例进行鉴定并不能等同于工程造价鉴定,未违反《施工合同司法解释》第二十二条“一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定不予支持”的规定。
邓宗禹 律师
杭州办公室 项目投资与建设业务部
业务专长:项目开发与建设;建设工程、招标投标、知识产权
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