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会上,涉案协会及企业提出申辩:
(1)公约虽已签字但仍在修改中,并未正式印发生效,不应认为实施。
(2)电力市场属非完全市场,不是《反垄断法》规制的完全自由市场。
(3)山西经济处于下行期,火电企业目前面临的困难非常大,产能严重过剩。
(4)大用户直供电属改革试验,电力市场各类主体在改革探索阶段面临复杂的艰巨性,应该允许试错。
而执法机关认为:
(1)公约没有正式印发并不影响垄断协议的达成。垄断协议的达成和实施不仅要看目的,更要看行动以及行动的后果。本案当事人按照约定的价格幅度进行了交易,有效实施了垄断协议。
(2)山西省电力行业协会组织企业约定直供电交易价格,属于组织本行业经营者达成价格垄断协议。
从听证会执法机关和涉案协会、企业双方争论的焦点看,本案涉及多个法律问题。主要包括行业协会价格垄断协议认定、《反垄断法》第十五条第五款(不景气卡特尔)之适用、电力行业及相关国有企业《反垄断法》适用等关键法律问题。
03行业协会固定价格协议及其认定
本案中行政执法机关认定涉案协会组织会员企业达成并实施固定价格垄断协议,并依据《反垄断法》第十三条第(一)项之规定对此进行处罚。因此,行业协会固定价格协议及其认定便成为本案涉及的首要法律问题。
固定价格协议及其构成要件
固定价格协议是《反垄断法》第十三条列举的五种禁止类垄断协议之一,又称价格卡特尔或横向价格垄断协议,指竞争者之间达成的关于固定或者变更商品或服务价格的协议。其表现形式包括固定或者变更商品和服务的价格水平;固定或者变更价格变动幅度;固定或者变更对价格有影响的手续费、折扣或者其他费用;使用约定价格作为与第三方交易的基础;约定采用据以计算价格的标准公式;约定未经参加其他经营者同意不得变更价格;通过其他方式变相固定或者变更价格等。行业协会固定价格协议,则是行业协会以决议、公约等形式在成员企业之间统一确定、维持或者改变价格的行为。
根据《反垄断法》第十三条第二款之规定,垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。按此定义,垄断协议应该具备两个基本构成要件:(1)存在一个协议、决定或者其他协同行为;(2)该协议、决定或者其他协同行为具有排除、限制竞争效果。那么第十三条第一款列举的(一)至(五)项协议究竟仅是一个协议,满足第一个要件?还是一个垄断协议,同时满足(1)(2)两个要件?对这一问题的认识,关系到是否需要将排除、限制竞争作为垄断协议的构成要件。对此,实务界存在两种截然不同的观点。
法院系统认为,垄断协议的前提是排除、限制竞争,判断是否构成垄断协议的基本原则在于协议是否具有排除、限制竞争的目的、效果以及不合理的限制了竞争。因此,在惠尔讯生物科技有限公司诉深圳有害生物防治协会横向垄断协议纠纷案,二审法院广东省高级人民法院认为,判定深圳市有害生物防治协会的行为是否构成垄断,是否对深圳市除“四害’,服务市场竞争产生了排除限制的影响,需要根据前述相关市场的界定,确定该协会在相关市场是否已经产生了排除、限制竞争的效果。由此看出,法院系统认为第十三条列举协议仅为一个协议,判断其是否为垄断协议必须以分析排除、限制竞争目的、效果为前提,亦即垄断协议应以具有排除、限制竞争效果为重要构成要件。
而反垄断行政执法机关发展改革委、工商总局在执法过程中均把办案重点放在垄断协议的达成与实施的认定上,反竞争效果在办理案件过程中会考虑和分析,但并未将其作为认定的前提条件和构成要件。从已公布的垄断协议案件看,行政执法部门对反竞争效果的法律分析和法理阐释十分简单。如发展改革委处罚决定的行文逻辑结构通常是:首先明确该行为违反了《反垄断法》的相关规定,构成垄断协议行为,然后指出该行为排除限制了竞争,损害了消费者利益。尽管有的案件也对反竞争效果进行分析,但是在认定构成法律禁止的垄断协议基础上进行的,而非将其作为前提条件和必备构成要件。国家工商总局公布的十二起案例,虽然在最后认定环节说明该行为“客观上限制了竞争”,“人为地排除、限制了竞争”,构成了反垄断法所禁止的垄断协议行为,但其主要证据皆是围绕垄断协议的达成和实施来收集和证明的,没有一个证据证明“排除、限制竞争的情形”,这实际上说明这些法律所禁止的垄断协议对竞争的排除和限制是客观存在的,在认定垄断协议时不需要单独考虑并加以分析和证明。
上述分歧产生的主要原因是对第十三条关于垄断协议定义以及第十三条列举与概括关系的理解出现差异。
单从第十三条第二款垄断协议的定义看,这应该是一个一般性规定,它以是否具有排除、限制竞争为边界区分于其他行为,只要一个协议具有排除、限制竞争的性质,不论其程度深浅均属于垄断协议。
但事实上,任何涉及贸易的协议或策划,其精髓都是一种约束和一种限制,如果毫无例外的被禁止,自由贸易也就无法进行,反垄断法也与其“自由企业的大宪章”称誉不相称。反垄断法所规制和禁止的,应该是不合理的而且严重限制竞争的行为,而非任何排除、限制竞争的协议。因此,美国、欧盟、日本、韩国等对典型的、危害性较大的排除、限制竞争的垄断协议类型,或进行列举,或划分核心卡特尔直接宣告其违法。我国《反垄断法》也采用了类似立法模式,如第十三条第(一)至(五)项所列举的协议,法律直接确定为垄断协议予以禁止,这是法律基于此类协议在促进竞争方面的可能性非常小,其危害远大于可能带来的效益而作出的制度安排,属于法律默认兼具垄断协议两个基本要件的类型,无需再将排除、限制竞争的效果分析作为构成要件。对于法律列举之外,国务院反垄断执法机关根据第十三条第(六)之规定依法认定的其他垄断协议,则必须将排除、限制竞争分析作为判定的核心要件。
因此,笔者认为,是否将排除限制竞争效果作为垄断协议的构成要件,应视不同情形而定。属于《反垄断法》第十三条直接列举的包括固定价格协议在内的五种禁止类垄断协议,无需将反竞争效果分析作为构成要件;而国务院反垄断执法机构依法认定的其他垄断协议,则必须将反竞争效果分析作为构成要件,这样既可以方便执法,提高执法效率,又可以限制执法和司法的随意性,使经营者对自己的行为形成稳定预期。本案行政执法机关在法律适用时提出“垄断协议的达成与实施,不仅要看目的,更要看行动以及行动的后果”,表明垄断协议的反竞争效果是行政执法机关的重要考量因素但非前提条件,延续了行政执法机关的一贯做法。
文章来源 I《中国价格监管与反垄断》
2018年第6期
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