“电力垄断第一案”后的法律思考（下）

摘要

中国《反垄断法》实施十年，被处罚企业申请听证和行政复议进行救济案件鲜有耳闻。被媒体称作“电力垄断第一案”的“山西电力案”首开先例，案件中涉及的被处罚主体、价格跟随、处罚幅度，及处罚程序等问题值得深入探讨，这些问题较为突出地反映了反垄断法实施过程中需要完善的地方。文章拟结合案情对这些普遍性的法律问题进行细致分析，助力《反垄断法》的完善。

03

处罚适度问题及建议

与《行政处罚预先告知书》相比，处罚决定对部分企业的罚款金额由上一年度相关销售额的2%下调为1%，但本案处罚是否妥当，仍有探讨余地。

《反垄断法》第四十六条规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。”执法机关认为，只要实施了垄断行为，罚款最低不能低于相关销售额的1%，这是法律规定的最低限度。这种理解是否正确？

对《反垄断法》和《行政处罚法》关系的准确把握是正确执法的前提

一方面，对垄断行为的处罚是行政处罚的一种，《反垄断法》是特别法，《行政处罚法》是一般法，根据法律适用的一般规则，特别法有规定的优先适用特别法，特别法无规定的，应适用一般法的相关规定。另一方面，从法律位阶和效力层次讲，《行政处罚法》由全国人大制定，是基本法；《反垄断法》由全国人大常委会制定，是非基本法，《行政处罚法》的效力高于《反垄断法》。

根据《宪法》第六十二条规定，全国人民代表大会“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”。第六十七条规定，全国人民代表大会常务委员会“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”。

本案中，《反垄断法》没有规定的，应依据《行政处罚法》的相应规定作出处理。《行政处罚法》第二十七条：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；(二)受他人胁迫有违法行为的；(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的；(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”

《反垄断法》并未对“从轻或者减轻行政处罚”的情形作出具体而明确的规定。尽管相关销售额1%-10%的罚款幅度有不同程度违法对应不同处罚比例的意思，但如此狭窄的范围显然不足以包含和应对现实中纷繁复杂的个案情形，鉴于两法之间的关系，对法定处罚幅度1%以下的处罚，应该适用《行政处罚法》第二十七条的规定。《国务院反垄断委员会关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》（征求意见稿）第三十条规定：“经营者违法行为性质不严重、持续时间不超过1年、违法程度较轻，没有从重处罚情节且具有两个以上从轻处罚情节的，反垄断执法机构可以根据《行政处罚法》的规定减轻行政处罚。”此规定可以印证这种理解。

适用《行政处罚法》减轻处罚的事实基础

第一，有关方面对涉案交易的干预和纠正。接到举报后，政府经信部门（电力交易的组织部门）以发红头文件形式明确要求交易各方对交易价格进行再确认。如不接受交易价格可以撤回交易后再重新交易。本文认为，再确认既是政府部门干预交易的一种方式，也是消除或纠正错误的体现。再确认结果基本维持原交易结果还说明原交易价格未损害或基本未损害用户利益(148家电力用户中，只有2户撤回交易)。在交易当天，山西省电力行业协会在政府主管部门要求下，向各发电企业发出通知，告知企业交易自主定价。

第二，涉案交易发生的环境并非完全市场，而是在政府多方干预下的“试验”市场，山西又是国务院批准的第一个电改试点省份。在本案的研讨过程中，有过两种意见：一种意见认为电改刚刚开始，根据国发[2015]9号文件精神，电力市场还是一个“试验”市场，改革应有容错机制，试验就应允许试错，且政府有关部门己经对涉案交易进行了干预和纠正，改革过程中的行为根据政策精神适度干预即可，不应再根据《反垄断法》施以重罚。另一种意见认为，不管什么市场，有市场就有竞争，有竞争就有《反垄断法》调整的必要。改革的目的是培育市场，通过《反垄断法》干预可以推动改革的进步。执法机关当然持后一种态度。

本文认为《反垄断法》并未区分不同的市场而适用不同的规范调节，但电改初期的市场确实有别于成熟市场，“试验”市场这一事实起码可视为从轻或减轻处罚的酌定情节。

第三，本案的价格趋同是一致降价(低于标杆电价)，而非一致涨价。尽管仍存在固定价格的问题，但其与垄断涨价在情节上应有所区别，毕竟低于标杆电价仍然是在响应电改要降低社会用电成本的基本要求(行业内称为“让利”)。

第四，本案的违法行为实施非常短暂，仅发生在一批交易中。

第五，各企业积极主动配合调查。

国内类似案件的处理与本案的处罚结果悬殊

2017年有两个国内媒体公开报道的案例与本案具有可比性，但处罚结果悬殊。一是安徽电力交易出现同一报价，相关部门仅以剔除交易处理，并无其他处罚后果，且其交易报价完全相同，其性质与本案比有过之而无不及。二是国家发改委对实施价格垄断的PVC企业作出处罚，参与的16家企业实施价格垄断（涨价）达13次之多，处罚结果仅仅是年度相关市场销售额1%的罚款。两相对比，本案的处罚超出了之前国内对类似案件执法的正常尺度。

正处于改革探索中的电力行业，也是《反垄断法》第七条规定的“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”。从执法实际看，《反垄断法》是否及如何适用于电力行业仍然存在较大的不确定性。本文认为，这既与执法人员乃至全社会对饭垄断法》及电力行业的认知有关，也与反垄断立法不够细，执法粗糙有关，需要在今后逐步完善。

电力市场监管规范与《反垄断法》的关系存疑

电力市场有专门的行业监管机构——国家能源局，在各地方设有能监办(前身是电监会)。《电力市场监管办法》第三十四条：“电力市场主体违反本办法规定，有下列情形之一的，按照《电力监管条例》第三十一条的规定处理:(一)未按照规定办理电力市场注册手续的；(二)提供虚假注册资料的；(三)未履行电力系统安全义务的；(四)有关设备、设施不符合国家标准、行业标准的；(五)行使市场操纵力的；(六)有不正当竞争、串通报价等违规交易行为的；(七)不执行调度指令的；(八)发电厂并网、电网互联不遵守有关规章、规则的。”《电力监管条例》第三十一条规定：“电力企业违反本条例规定，有下列情形之一的，由电力监管机构责令改正；拒不改正的，处10万元以上100万元以下的罚款。”

按照《电力市场监管办法》的规定评价，本案的行为属于“行使市场操纵力”或“不正当竞争、串通报价等违规交易行为”，但其处罚幅度与《反垄断法》的规定非常悬殊。当然，对不同法律规范之间的矛盾，行政法规、规章的效力低于法律，且《电力监管条例》、《电力市场监管办法》制定实施于2005年，而《反垄断法》于2008年才开始实施，无论是按照法律效力层次还是后法优于前法的原则，都应该优先适用《反垄断法》。然而，按照中发[2015]9号文及其配套文件要求，为更好地加强电力市场监管，维护电力市场秩序和市场主体的合法权益，2015年国家能源局组织研究制定了《电力市场监管办法(征求意见稿)》，其内容依然如前。

新的《电力市场监管办法》至今仍未出台，但其中透露的信息己经十分清晰，那就是“行使市场操纵力”或“不正当竞争、串通报价等违规交易行为”仍由电力监管部门——能源部门监管和处罚，涉案的行为既可以认为是价格垄断行为，也完全落入前述规定的范围内。难道同一行为，既要根据《电力市场监管办法》由能监部门予以处罚，又要根据《反垄断法》由发改委进行反垄断处罚？这显然不符合“一事不再罚”的法律原则。因此，这里涉及执法权限划分的问题。

国家能源局是专门的能源监管机构，但国家能源局是副部级单位，低国家发改委半级，并由国家发改委管理。事实上，行政执法过程中也提出过本案应由哪个部门主管的问题。前文提到的“交易再确认”文件就是由经信部门和能监办联合发文，而发改委认为，此案涉及反垄断执法，发改委有绝对排他的执法权。鉴于发改委和能源局的微妙关系，本文认为，从中反映出一个问题——在电力行业监管和反垄断执法权界限之间存在着模糊空间和冲突地带，或者说发改委和能源局之间的权限并未完全厘清。

建议

建议结合反垄断执法的实际情况，拟出台的《国务院反垄断委员会关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》应对其违法处罚部分进行必要的细化，避免行政自由裁量的权限过大造成的执法不公现象。在积累经验的基础上《反垄断法》有必要对“从轻或者减轻行政处罚”的情形作出具体明确的规定。

公用企业领域行业监管和反垄断监管间的冲突并非中国独有。譬如，德国的做法是行业监管机构和反垄断监管机构相互通报它们的审查结论和决定，给予对方表达自己观点的机会，并最终以合作的方式结案。此外，不同机构的独立性也是必要的，本案的管辖冲突之所以未引起社会关注，恰恰是两个监管机构的特殊关系，掩盖了问题所在。因此，此案暴露的我国能源监管体制中存在的问题也值得引起各方面重视，在今后深化改革过程中，应避免出现不同监管机构间权力的重叠与冲突。

04

处罚程序问题及建议

处罚程序存在的问题

在行政处罚前的听证过程中，执法机关组织质证，却拒绝申请人(发电企业)查阅证据的请求，认为证据是申请人自己提供的，质证只需要查阅确认相关签字、盖章是否真实即可。

《行政处罚法》第三条第二款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”第四十二条第一款(六)项规定：“举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证。”本文认为，听证时虽然宣布进入质证环节，但未有实质性地开展质证，也没有最后陈述，执法机关事实上剥夺了行政相对人质证和最后陈述的程序性权利，属于违反法定程序的行为，应是非常明确的。《价格行政处罚程序规定》第三十六条第二款：“听证按照下列程序进行:(一)主持人确认到场的当事人或者其他参加听证人员的身份，宣布案由和听证纪律，宣布听证开始；(二)执法人员提出当事人违法的事实、证据、拟作出的行政处罚及其依据；(三)当事人进行陈述和申辩；(四)执法人员与当事人对有关证据进行质证；(五)当事人、执法人员依次作最后陈述;(六)听证主持人宣布听证结束。”违反法定程序做出的行政处罚，依据《行政复议法》第二十八条规定应被撤销。

然而，执法机关并未认识到问题的严重性。分歧的根源在于对质证的理解不同。从文义分析，质证之“质”为动词，有诘问、问明、辨别、责问之意；质证有质疑论证、对质证明、核实验证几个含义。即使仅从文义出发，要实现质证的目的，当然以对相关证据的了解为前提，如果一方对证据不了解何谈质证？

在司法领域，质证是法律程序活动中非常重要的环节，其含义几乎不言自明。正因为如此，诉讼法中并没有对质证的含义作特别详细的规定，行政法领域也没有对如何质证有更具体的规定，但这不等于质证可以为所欲为。执法机关认为行政程序的质证不同于民事诉讼中的质证，但不同在什么地方却未予解释。例如，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十条规定：“质证时当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小进行质疑、说明与辩驳。”

建议

本文认为，行政处罚乃至复议、诉讼的质证也应当如此，即“质证时当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小进行质疑、说明与辩驳”。撇开执法人员的认识问题，对质证的理解分歧，与法律规定不够详细也有关系。一方面，法律规定了听证可以委托代理人进行；另一方面，没有对代理人在听证中的权利和相关工作环节予以细化。建议在反垄断等行政程序法中，法律明确规定代理人可以查阅、摘抄、复制案卷证据。

客观讲，以我国目前的行政执法状况，执法人员对法律的认知程度比较有限，还达不到司法人员的水平，如果没有明确具体的法律规定做保障，很容易在类似质证这些基本问题上形成分歧，解决这一问题的办法之一就是细化法律规定，这是法律适用过程中的经验总结。复议机关认为本案程序合法显然回避了问题，理论和实践均表明，没有程序正义就没有实体正义。

小结

案件结束是进一步思考的开始，略去媒体的关注，跳出一方的利害纠结，本案从实体到程序，较为突出地反映了反垄断立法和执法存在的问题：由母公司预谋子公司实施的垄断行为如何确定被处罚主体？价格跟随行为在《反垄断法》上如何认定？《反垄断法》与《行政处罚法》之间的关系怎样及如何适用（尤其是从轻减轻处罚方面）？处罚程序中的听证应如何开展？

由此不难看出，在不断发展的现实面前，反垄断立法不细，执法粗糙的问题日益凸显。这些问题仅仅靠执法机关不断出台的细则和指南并不能完全解决：一是其效力层次较低；二是执法者为自己立法，很难完全摆脱部门利益的局限。因此，有些问题只能在积累经验的基础上通过权力机关的立法、修法来解决。否则，《反垄断法》为市场公平竞争秩序提供有效法律保障的作用就难以充分发挥。

END

文章来源 I《山西高等学校社会科学学报》

2019年3月第31卷第3期

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