谁之错?｜广东一售电公司与用户签合同未履行购电义务 被判赔111万元

事件

2017年10月16日，B公司(甲方)与A售电公司(乙方)签订《电力交易合同》(合同编号：GEEB-SD-2017-081),约定双方将通过广东省电力交易中心及电网经营企业的输配电往来完成购售电交易。合同第1条约定双方同意自2018年1月1日至2018年12月31日，甲方将此期间其全部电量委托乙方进行电力交易，甲方愿意向乙方总购电约9520万千瓦时，其中首年度购电9520万千瓦时。甲方同意乙方在双方交易期间任意采用“双边协商”、“集中竞价”等多种广东电力交易中心许可的交易方式在电力市场购电参与电力批发交易。约定甲乙双方同意按甲方现行目录电价的基础上下降0.08元/千瓦时，即固定价差为0.08元/千瓦时(含税)进行上述约定电量的电力交易，此价差与甲方现行适用的目录电价联动。约定由于乙方原因导致本合同无法履行的，违约部分电量按照0.08元/千瓦时(含税)赔偿甲方。

经过

2017年10月12日，广东电力交易中心于发布《广东电力交易中心关于明确2018年双边协商交易组织有关事项的通知》，通知明确：一、交易校核所取用的售电公司与市场用户代理关系以2017年11月10日24时为准;二、发电企业发起双边协商交易申报并经用电企业确认后，市场主体不可自行退回。

2017年10月30日，A售电公司员工XX在广东电力市场交易系统发起A售电公司与B公司的代理关系申请，后于2017年11月7日撤销了全部交易类型的代理关系申请。

2017年11月9日，B公司(甲方)与案外人某售电公司(乙方)签订《购售电服务合同》，合同约定自2018年1月1日至2018年12月31日，甲方同意向乙方以“年度双边协商”方式购买电量10050万千瓦时。甲乙双方同意在现行目录电价的基础上下降7.1分/千瓦时(含税)，此价差与甲方现行的目录销售电价联动。上述交易在广东电力交易市场系统进行了确认。

2017年12月26日，B公司向A售电公司邮寄《索赔函》，正式函告A售电公司：“……根据《电力交易合同》约定，贵司应当向我司支付违约金为0.08元/千瓦时乘以9250万千瓦时，总额为740万元。但为贵我双方友好合作关系，我司就贵司违约行为提出协商解决方案，亦为我司最低限度可接受的赔偿方案：即以0.009元/千瓦时乘以9250万千瓦时，总额为832500元……”A售电公司对B公司的索赔请求未予回复，B公司经催讨无果，遂提起诉讼。

结果

A售电公司给B公司造成的实际损失为B公司与案外人签订的售电代理协议相较于与A售电公司签订的售电代理协议价差0.009元/千瓦时，总损失为9520万千瓦时×0.009元/千瓦时=856800元。B公司在本案中主张违约金740万元明显高于其实际损失。考虑到A售电公司擅自撤回代理申请，B公司在A售电公司违约后多次与A售电公司协商赔偿，但A售电公司未予理会等情况，根据公平原则和诚实信用原则,本院将违约金依法调整为以实际损失为基础上浮百分之三十计算，即1113840元[856800元×(1+30%)=1113840元]。

以下为判决书原文：

广东省广州市中级人民法院民事判决书

(2019)粤01民终5975号

上诉人[原审被告(反诉原告)]：A售电公司。

被上诉人[原审原告(反诉被告)]：B公司

上诉人A售电公司因与被上诉人B公司买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院(2018)粤0112民初2560号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

A售电公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项及第四项;2、改判驳回B公司对A售电公司的全部诉讼请求;3、改判B公司向A售电公司支付合同违约金740万元;4、由B公司承担本案的全部诉讼费用。

事实和理由：一、一审认定“案涉合同未能履行是因为A售电公司的违约行为所致”，违背客观事实。事实上，A售电公司与B公司于2017年l0月24日签订《电力交易合同》以及《电力用户增值服务补充协议》[以下统称《合同》]后，在《合同》的履行过程中，是B公司存在严重的违约行为，而A售电公司则无任何违约之处。

1、《合同》明确约定“B公司同意A售电公司在双方交易期间任意采用‘双边协商’、‘集中竞价’等多种广东电力交易中心许可的交易方式在电力市场购电参与电力批发交易”。A售电公司作为售电公司，有权根据自身的安排任意选择上述交易方式中的一种或多种在交易系统上进行具体的电力交易。

2、《广东电力市场交易基本规则》(以下简称《交易规则》)第八章第一节虽然有关于“电力批发交易”的“交易时序安排”的规定，但这指的是包括双边协商、年度合同电量集中交易、集中竞争等交易方式在每年开展时间的先后时序安排，而并非B公司主张的“电力交易有先后顺序，必须在双边协商的基础上然后再开展月度集中竞争交易，年度双边协商交易是双方电力交易必须具备的电力交易方式”，一审法院未能正确理解《交易规则》以及广东省经济和信息化委(以下简称省经信委)相关文件的规定，导致错误认定“电力交易的时序是先进行双边协商交易，再进行集中竞争交易。

3、在广东电力交易中心许可的不同交易方式下，售电公司与电力用户之间代理关系确认的截止时间节点不同。《合同》签订后，A售电公司在2017年10月30日于广东电力交易市场系统发起了全部交易类型的代理关系申请，但B公司却一直拒绝在交易系统上对代理关系进行确认，这使得A售电公司无法参与电力交易为其购电，且更加对B公司的履约意愿产生了怀疑，为此，A售电公司在2017年11月7日暂时撤销了代理关系申请，但这种撤销并不意味着A售电公司其后不能继续在交易系统再行发起代理关系申请，关于这一点在B公司提交的《公证书》中亦有清楚体现。因此，A售电公司2017年11月7日暂时撤销代理关系申请的行为并不会必然导致与B公司的《合同》无法继续履行。

4、《电力交易合同》第6条约定“本协议书签订后B公司在同一交易周期内不得与其他市场主体再次签订同类型代理交易协议”，《交易规则》第二十九条规定“一般用户在同一时期内只可选择一家售电公司购电”。显然，如果B公司没有在2017年11月9日擅自与某售电公司另行签订购售电服务合同及确立了代理关系，则在前述各种电力交易方式下确立代理关系的最迟截止时间点前，A售电公司仍可选择“年度双边协商交易”的交易方式，或是选择“年度合同电量集中交易”、“集中竞争”的交易方式，在电力交易系统上再次提出代理关系申请以完成与B公司之间的《合同》。因此，这已反映出是由于B公司的违约行为才导致A售电公司无法再在电力交易系统上为其购电。

5、B公司提交的录音材料不是本案的有效证据，理由在于：其一，如按B公司所言该录音材料录制于2017年12月5日，但从该时间节点来看，录音内容不排除是B公司为了逃避其擅自与第三方另行签订购售电服务合同及确立代理关系的违约责任而故意制造的言语陷阱。且该录音材料是私下录制，故证据的取得来源明显不合法，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，该录音材料不应予以采信;其二，该录音材料也不具有客观性，从B公司提供的录音光盘的内容来看，并没有完整记录整个谈话过程，因此，不排除当中存在剪切、篡改或变更的可能性;其三，与B公司对话的A售电公司工作人员XX仅是《电力交易合同》签署时所载明的合同联系人，因此，XX根本没有权限可代表A售电公司对B公司在录音材料中提及的事项作出任何确认，XX在录音材料中的言语对A售电公司不具有法律约束力。综上所述，A售电公司在《合同》履行过程中并无违约之处，本案应认定B公司违约。

二、由于本案的违约方是B公司，故A售电公司的反诉请求应当获得支持，案涉合同应予解除，且B公司应向A售电公司支付违约金740万元，而B公司对A售电公司的本诉诉讼请求则应依法全部驳回。本案中，由于B公司已经以其在2017年11月9日擅自与案外人另行签订购售电服务合同及确立了代理关系的行为，明确表明不继续履行与A售电公司之间的《电力交易合同》及《电力用户增值服务补充协议》。且由于B公司的该等严重违约行为也已经致使合同目的不能实现，故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，在确定本案真正违约方后，A售电公司对一审判决第一项不持异议。此外，基于B公司的严重违约行为，其无权向A售电公司主张合同违约金，反而，应是B公司向A售电公司承担违约责任。由于《电力交易合同》仅在第10条中对A售电公司设定了违约义务，亦即合同对双方违约责任的约定是不对等的，因此，根据《中华人民共和国合同法》第五条规定，按照公平原则以及权利义务对等原则，并比照《电力交易合同》第10条约定的违约责任，B公司应向A售电公司支付合同违约金740万元。本案的诉讼费用(含本诉及反诉)由B公司全部承担。

三、从一审法院的判项来看，一审法院在确定本案的违约金数额时明显存在着过分滥用自由裁量权的行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，即使暂且不论B公司才是案涉合同真正违约方的客观事实，A售电公司认为，一审法院在已经依据上述法律规定裁量认定B公司主张的740万元违约金明显过分高于实际损失应予调整的情况下，却又在未有任何合同依据以及法律依据的情况下进一步裁量决定“将违约金依法调整为以实际损失为基础上浮百分之三十计算”，这明显属于自由裁量权的过分滥用。最高人民法院在《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》中对于法院自由裁量权的行使原则作出了明确规定，一审法院的该项认定没有遵循上述法定原则。一审未对当事人双方各自在《合同》履行过程中所需支付的成本大小进行考虑，没有注意到司法行为的适当性和必要性，在没有依据的情况下擅自决定以实际损失为基础上浮百分之三十计算本案的违约金数额有失公正，损害了A售电公司的合法权益。综上，请求二审法院改判支持A售电公司的上诉请求。

被上诉人B公司向本院提交了一份书面《答辩状》，答辩意见如下：一、一审法院认定事实清楚，A售电公司认为一审认定事实有误没有依据。二、本案违约方是A售电公司，《电力交易合同》内容均出自于双方真实意思表示，A售电公司应按照合同约定支付违约金740万元，但B公司尊重法官的自由裁量权。综上所述，我方同意一审判决，请求二审法院维持原判。