能源立法的时代碰撞与回响——对话中国法学会能源法研究会特聘顾问、研究员吴钟瑚

吴钟瑚先生的职业生涯，使他成为《能源法》立法曲折浮沉的最佳见证和亲历者。

（来源：中国电力企业管理 ID：zgdlqygl 作者：陈敏曦）

四十年前，动力经济学专业毕业的吴钟瑚在经历文革下放后回到北京，在第一届国家能源委（1980~1982年）期间，授命着手于我国《能源法》早期的研究和筹备工作；三十年前的能源部存续时期（1988~1993年），随着我国社会主义市场经济体制和法律体系逐步建成，研究搭建能源法规体系成为政府能源立法规划的重要任务，吴钟瑚再次担纲能源领域法律法规体系设计的科研课题；十五年前，随着中国特色社会主义市场经济法律体系基本建立，适时设立的国家能源领导小组办公室对能源立法给予特殊重视，《能源法》立法工作得以实质性的推动——由15个部委和机构组成的《能源法》起草小组开始起草第一版《能源法》，作为能源办聘请的专家组4名常驻专家之一，吴钟瑚全程参与了《能源法（征求意见稿）》（2007）和《能源法（送审稿）》（2008）的起草过程；五年前，国务院“立法工作计划”将制定《能源法》列为全面深化改革和全面依法治国急需的项目，由国家能源局组织，吴钟瑚担任特聘顾问（原任副会长兼秘书长）的中国法学会能源法研究会于2016年修改了送审稿，后经能源局再次修订后向社会公开征求意见，期间对能源法各稿的研讨吴钟瑚大都参与其中，并予以高度关注和付出。由于对我国能源立法的执着与坚持，吴钟瑚获得了国家能源办授予的“国家能源法专家”证书和中国法学会能源法研究会颁发的“中国能源法治建设事业特殊贡献奖”荣誉。

立法的浮沉，刻画出了时代变迁的痕迹，折射出社会法治化的迫切需要，也融入进了能源治理体系现代化的艰难征程；在《能源法》征求意见稿的几度开合间，吴钟瑚也从彼时年少步入古稀。作为能源法学界的资深专家，吴钟瑚见证了《能源法》立法在机构改革和部门调整中的屡次推动与搁浅；深谙“部门立法”的利与弊、是与非；作为一名能源领域的从业者，在经历了电力行业由行政计划走向市场化开端的深刻变化后，他的眼中，更多的是对于能源发展目标多样性和多路径选择过程中，利用法律工具引领和保障利益均衡、调整经济关系的殷切期望。

在吴钟瑚看来，早期的能源立法，着意解决能源的平衡问题，主体间的利益分配相对简单。随着市场化经济体制和机制逐步确立，多元经济实体的出现，以及市场配置方式的改变，都在呼唤市场条件下能源管理和开发利用的法治化。

“目前我国能源立法工作中最大的不完善，是作为完整的能源法律法规体系中主干体系的不完整，重要的法律法规缺位。一些待立和待修改的能源法规迟迟不能进入立法程序，在法律边界和调整范围上，以及合理、规范的经济制度设计上，由于缺少法律依据而成为了利益相关方博弈的筹码，长此以往，既耗费了立法成本，也导致了政府部门因缺少法律工具而造成治理能力上的欠缺。”

吴钟瑚说，“尽管能源立法涉及领域众多，无论是研究的对象和范围，研究的方法和规律性，以及需要调整的目的、范围和原则的独立性，都赋予了《能源法》有别于其他法学门类的独特性和立法难度，但是，在现代法治化社会的进程中，‘有法可遵’总比‘无法可依’要强，只有先解决了‘有没有’的问题，才能谈及未来‘好不好’的问题。《能源法》再次征求意见，是推动能源领域高质量立法的一次契机，也是完善能源领域法治化，践行新能源安全发展观的迫切需要。”

从“高层授意”到“机构推动”，从“几经搁浅”到“备受瞩目”，《能源法》所遭遇的立法困境在我国立法实践中并不多见。《能源法》立法浮沉的背后有着哪些故事，故事中隐藏着怎样的波折与碰撞？能源立法对于我国能源领域未来的改革、发展与有效治理有着哪些无法替代的作用？在当下，这一个比任何时刻都无限接近能源领域法治化进一步健全完备的时刻，记者带着这些问题，在与吴钟瑚的深度对话中探寻答案。

CPEM：4月10日，国家能源局发布关于《中华人民共和国能源法（征求意见稿）》公开征求意见的公告，一时间引起了业内的广泛反响，但是在对于能源领域“母法”的立法充满期待的同时，更多的是对于《能源法》真正出台的可能性感到焦虑。因循过往《能源法》几经波折的经历，我们是否能够从过往中寻找到对《能源法》出台审慎乐观的依据？

吴钟瑚：我国能源立法发展最大的特点，就是与体制共生。改革开放以后，我国确立了中国特色社会主义市场经济体制，市场经济的本质就是法治经济。随着我国法治化进程的加快，能源领域的法治化也在大力跟进，其中能源管理的方式，多是依靠规章制度向前推动发展。但是我们应该认识到一个事实，除了可再生能源领域外，我国煤、油、气、电、核这几个主要的能源领域，都是以国有经济为主，能源立法必然要反映国有企业的诉求。同时，我国能源立法的现状基本是以“部门立法”为主，由行业主管部门负责单项领域政策法规的起草工作，那么必然地，他们需要把其拥有的职能、权力予以固化，使法律成为其依法行政的工具和手段。

事实上我国《能源法》的立法动议，最早可以追溯到1981年我国历史上第一个能源委员会成立时期。当时有两个重要的时代背景不得不提，一个是发生在上世纪70年代的两次能源（石油）危机，促进了世界能源立法的发展，以美国、日本为代表的国家希望通过立法促进能源的有效利用，首先解决节约和石油替代的问题。在1979年我国的人大会议上，叶剑英委员长将能源法立法位列于我国经济五项立法的重中之重，后交由新成立的国家能源委员会组织研究，我作为被授权的课题组负责人，准备在煤、油、电力部门和法学机构筹建专门的前期研究小组。但在那个时候，《能源法》虽被列入经济法的范畴，但在法学界属于空白领域无人问津，甚至关心的人也凤毛麟角。在最初的起草研究工作中，我们陆续走访了社科院法学所、法学院校和相关部委，了解他们对能源立法的看法，结合学习法学理论，以“吃螃蟹”的精神，在《能源法》的法律内涵及调整原则方面作了开拓性的研究，明确了能源法的主要调整范围和法律原则，并且形成了研究成果，见诸出版物。但是后续由于那届能源委过于“短命”，解体之后这个工作也就搁置下来了，而且一搁就是十几年。

随着时间推移到90年代，由黄毅诚执掌的能源部再次将能源法律体系研究提上日程。在那一时期，《电力法》、《煤炭法》都已经启动了相关的起草工作，并陆续进入立法程序，我的工作重心也由《能源法》的起草向能源法律体系的设计与建设转向。当时关心此项工作的相关领导都认为，能源法律体系的建设难度并不亚于之前的工作，因为涉及到的部门众多，调整范围也比较宽泛，还有行政力量的干预，能源法律体系的搭建不是三五年就能做得出来的，后来的实际情况也验证了当时领导的预见。虽然后续由于没能列进相关的工作计划，《能源法》也随着能源部的撤销再度淡出能源法律体系的视野。

早期的能源立法，主要解决的是能源的平衡问题，那时的社会经济关系比较简单，是行政性的资源配置和利益分配，不过是谁多谁少的问题，部门的规章和行政文件就很管用。而且当时我们国家能源基本自给自足，煤炭的出口量还在不断增加，我们既没有意识到能源的重要性，在当时的制度环境中也确实不存在立法的现实与迫切需要。

到了本世纪，随着市场经济体制机制的确立，以及能源、电力领域实施的重大体制变革，多元化经济实体的陆续出现、市场配置方式的改变、利益均衡化和经济关系的调整，都在呼唤市场条件下能源管理和开发利用的法治化；能源发展目标的多样性和多路径选择，能源供需矛盾突出，以及能源不合理开发利用所引发的一系列环境问题，使能源的可持续发展和能源安全上升到了国家战略的高度。

随着2005年国务院能源领导小组办公室的成立，能源的发展被给予了特殊的重视，时任总理温家宝也曾就《能源法》的起草工作作出过重要批示，能源立法也再次受到业界瞩目。

一直以来，煤、电、油、核作为我国基础性的实体能源，已经实施的各能源品种的单行法和制度规章，由于缺少基础性、综合性的法律，在能源法律体系的建设层面是非常不完备的，由于综合性的发展思路没有办法在单行法中得到体现，能源总体战略和结构调整的法律规范也远不能适应经济社会发展的需要，也就在那一时期，由15个部委和机构组成的《能源法》起草小组开始着手第一版《能源法》的起草工作，相关立法工作才得以实质性的推动。

第一版《能源法》接续了能源部时期的立法理念，以能源“小宪法”，也就是能源法律体系中的母法或上位法进行法条起草和制度设计，希望凭借它的出台，为单行法及配套法规的制定、修改提供法律依据和基础。也正因为这样的体系定位，第一版《能源法》覆盖了能源开发、利用、交易的全流程和整个产业链条，涉及到产业规划、布局，宏观调控、市场监管、科技发展等等多个方面，形成了十五个章节近140个法条。

尽管第一版《能源法》从法理、立法思路都能够适应当时能源法治化建设的要求，也契合了计划经济向市场经济转轨过程中的法律制度需求，在产权制度、价格机制等方面基本体现了系统性、完备性和规范性，但是在2007年向社会公开征求意见，再到2008年由国家发改委提交至当时的国务院法治办，向各界征求意见后却再无下文，石沉大海。现在回过头来思考，之所以被搁置了十余年的原因，多与体制改革的进程有脱不开的干系。或者说，当时的改革并没有进入到纵深阶段，对于改革进程的判断、能源电力领域未来的发展方向都还没有定论。

最重要的体现，是基于我国专业领域立法模式，也就是部门立法的利与弊，是与非——与能源相关的法律，必然反映各自的立法诉求，但是作为母法或上位法，《能源法》在与不同种类能源所采取的法规政策的协调，不同管理部门间职权的划分、以及政府与市场的关系中，需要清晰地划定调整范围和彼此间功能的界定。反观我国立法速度最快的一部法律，《可再生能源法》从2004年起草，2005年全国人大审议通过，2006年1月实施，正是由于不涉及强势部门间的利益关系，且市场主体和法律实施主体多为中小企业，法律关系的调整基本是政府与企业的管理关系，因而得以在相对较快的时间内取得了立法突破。

而庞杂的能源领域本身产生的经济法律关系盘根错节，不仅有行政管理关系，还有大量的技术经济关系，要把这样复杂的关系上升到法律层面，用一个制度去规范和调整，不是不能实现，但是在当时的社会经济和改革环境中，顶层设计都还在继续讨论，管理体制和法律制度尚未完全理顺，利益冲突有待进一步解决，在立法条件不成熟的阶段，立法的难度可想而知。

另外一个层面的体现，是关于“事权”的争论。在我国的能源领域实施的管理权责被分散在国务院各个机构，从发改委到财政部，甚至是国家工商总局，共涉及到十余个相关部门，谓之“九龙治水”。与这些部门相关联的能源管理权责并非法定，而是依据国务院三定方案各司其职。但是不可否认的现实是，一些部门在能源管理的权责中既涉及到利益平衡，又有职责交叉或界限模糊，因而在立法中要界定这些权限的时候，部门间的博弈必然会影响立法进度，甚至是立法质量。这也是第一版《能源法》进不了立法程序的原因之一。

如果再回想第一阶段的立法历程，与其说是《能源法》难以从立意走向现实，不如说是在契机与博弈的交织中蛰伏。在我的理解中，《能源法》作为能源领域的软科学，高层的授意和机构的推动力量是非常重要且清晰的。国家对于政府机构改革，曾寄希望设立权威性部门，把相关的能源管理职能和功能进行整合，以此来加强能源的统一管理和决策。现在看来，面对产业链条长且技术复杂，涉及环节、部门众多的能源领域来说，依据某项法律的需要进行整合和调整是不易实现的，这也是《能源法》立法的先天不足。

CPEM：2015年，国务院“立法工作计划”将制定《能源法》列为全面深化改革和全面依法治国急需的项目，也就在同一年的3月，我国开启了新一轮电力体制改革的序幕，从目前的现实条件来说，无论从中央决策层给予的关注度，还是推动能源革命、电力市场化改革的迫切程度，都为能源法治化进程的推进奠定了一定的先决条件。从第一版《能源法》走到当下的征求意见稿，能源立法理念最大的不同体现在哪里？过往的争议、矛盾是否能在此版《能源法》中得以终结？

吴钟瑚：从历史的过往里不难看出，能源涉及领域宽泛，利益主体多元，形成兼顾创新性、可行性，且具有法律约束力和宏观指导性的能源基本大法难度极大，但是我们也应该看到，部门立法的理论已经不能适应复杂经济社会的发展，《能源法》应该将重心放在能源领域中出现的共性问题，而非进行部门法的分割。同时，能源立法与能源改革在很大程度上是相互关联的，在既定目标的改革优化通道中，迫切需要加大能源立法的力度来引导和保障能源领域改革的总体发展方向，同时，能源立法也必须契合能源电力领域体制改革的需要。

2015年以前，与经济社会发展所处的阶段相适应，能源，特别是电力这一关系国计民生的特殊产品，一直被作为公共物品由政府对其进行管控，尽管这样的管理手段满足了伴随经济快速发展阶段不断增长的电力需求，同时普遍服务也被作为电力发展的主要目标之一，但同样，电力的商品属性因而一直被弱化，也正因如此，电力领域被诟病为“市场失灵的领域”。新一轮电改着意建立“统一开放、竞争有序”的电力市场体系，尽管5年来电力体制改革取得了诸多阶段性的成果，但是对市场竞争秩序和价格形成机制的维护与建设依然成效不足。

与此同时，2015年电力建设项目审批权下放至地方，由于能源规划的法律地位缺失，简政放权后能源项目建设往往与规划目标脱节；企业市场准入和项目审核制存在较大的人为操作空间，其结果是无序建设导致生态环境破坏的现象难以得到根本治理。同时，地方的行政干预违背了市场经济中价格形成机制的原则，能源价格的调整往往不是通过市场价格机制形成，反而成为了地方扶植高耗能产业的手段；已经取消的煤电联动机制，虽然机理是对的，但由于不是通过市场调节，而是政府的人为调控，导致目标和结果出现了很大的偏差。由于规划、监管、标准化等现代化治理手段缺少法律制度的依据，我们已经在市场化改革和能源转型的目标渐进过程中付出了一定程度的代价。

当我们在谈及《能源法》的时候要清楚地认识到，它虽然“姓”能源，有着自己特殊的属性和内涵；但是它之所以叫“法”，就意味着其既是用来平衡利益的“工具”，也是体现约束力和保障性的“武器”。能源、电力市场是一个人为设计和构筑的市场，并不可能完全依靠自然发育来实现市场建设的初衷；能源电力的新技术、新业态、新模式的实施主体是作为改革基本单元的地方政府和企业，但新体系的构建也不可能依靠旧体系的自愿推进来完成。

作为《能源法》研究和起草的经历者，我享受着体制变革给我国能源电力领域带来质的变化，也在思考能源立法困局与破局的方式。如果说在改革的探索阶段，难以避免地出现种种乱象，各方的认识也很难达成统一，那么新一轮电力体制改革给电力领域在运行范式和思维模式中带来的深刻变化，使“条件成熟时再逐步形成基础性法律，以此来确认和扩大改革成果”的迂回方式便水到渠成，一方面，可以通过合理规避与相关法律、利益方的交叉与矛盾，减少体制摩擦，提高立法的质量和指导性；同时，对“先行先试”的过程中出现的普遍性、共性问题及时纠偏和扶正，使立法在政策宣示的基础上更具有针对性和可操作性。

在此版征求意见稿中，在立法理念上最大的突破，是立法的宗旨与取向更加契合市场化改革和能源独有的开发利用特点，以法律条文的形式明确了“构建清洁低碳、高效安全的现代能源体系”，这种具有宣示性的条款既与时下能源安全新战略、能源转型、体制改革共生共进，同时也体现了新版《能源法》对于我国未来能源体系发展趋势的引领和前瞻；另外一大亮点，是把成熟的政策措施上升成为法律条款，包括能源规划的编制内容，可再生能源消纳配额，能源企业的信息公开，能源的普遍服务与补偿，能源储备与应急，特别是涉及到电力体制改革中垄断与竞争的边界，市场价格形成机制。对这些已取得的市场化改革成果，通过立法的形式进行固化，将市场化的原则和绿色发展的核心理念上升到法律层面，可以说征求意见稿本身就是对改革成果的宣示和国家意志的体现。

但是不得不承认的是，作为基础性、综合性的法律规范，《能源法》在体系定位上也面临着巨大的挑战。子法、下位法立法在先，挤占了《能源法》的立法空间，同时《能源法》与其他领域法律法规的界定与衔接问题，必然导致《能源法》的调整范围受到某种局限。

因此，在立法的思路和基本定位上，如何兼具政策法和行为规范的特点，是此次征求意见稿在篇章结构调整中与第一版《能源法》最大的不同——征求意见稿采取“规范”与“引领”功能相结合的立法模式，对第一版《能源法》进行了“瘦身”，避免了空泛细化的条款，从十五章140条精简到十一章115条，进一步突出了整体性和全局性的原则；化繁就简的同时，对于哪些需要在上位法中表达的，哪些是需要在单行法中体现的；哪些是“母法”不可被替代的，哪些是只能依靠“子法”廓清和规范的，做到了各有侧重，有效衔接，互为表里，又着力避免立法空白。

从我个人的角度来看，能源立法已经具备了相对成熟的客观条件，此版征求意见稿凝聚了能源电力领域的普遍共识。尽管在现阶段，能源领域依旧缺少强有力的执行部门，征求意见稿也或多或少地存在法律语言表达等技术层面的问题需要进一步修改完善。但是行业主管部门的积极推动，相关企业的热烈响应也让我们看到了业界的期盼，毕竟在现代法治化社会的进程中，“有法可遵”总比“无法可依”要强，只有先解决了“有没有”的问题，才能谈及未来“好不好”的问题，这需要我们尽快走出立法的困境与误区，抓住这次构建完善能源领域法治体系的时代契机。

CPEM：正如您所述，征求意见稿中用了一整个章节对于“市场化”的描述终结了我国对于市场化改革的争论，同时也以24次高频出现的“可再生能源”确立了我国能源电力系统“绿色”的发展方向，但与此同时，对于“市场”、“低碳”与“安全”的统筹，是否是此次公开征求意见后社会反馈的普遍关切？在反复修改的过程中，观点的碰撞又会给我国未来能源治理带来何种启发？

吴钟瑚：从此版征求意见稿反复修改的过程，以及开门立法所收获的业界普遍反馈来看，一方面是关于立法技术层面语言表达的质询，另一方面，是对于未来改革、以及能源领域整体发展走势、程度判断上的观点碰撞，这既涉及到责任主体的责权关系，同时还有市场成熟度所表明的公众认知对于法律的接受程度。

现阶段，无论是能源安全供给、生态文明，还是能源的政治博弈，都在呼唤能源向低碳化转型发展。因此，在征求意见稿中，也将可再生能源列为优先发展领域，对可再生能源消纳保障及其配额制度、优先上网和依据规划的发电保障性收购制度在法律层面予以确认，并在第四十八条中将“十三五”电力规划提出的“建立节能低碳电力调度运行制度”纳入法条来确保可再生能源发展的优先地位。一方面希望借助多种政策法规工具促进能源低碳化发展，同时，也希望我国的调度体系在应对未来低碳发展作出技术准备。

从反馈的意见来看，有观点认为，“低碳未必经济，这样的调度理念未必能与目前的电价可承受能力接轨”，也有观点认为“法律对于可再生能源的支持并不是从市场的角度出发，存在与市场机制不兼容的问题”。不可否认，这样的观点和质疑各有依据，关于“成本”问题也是此次征求意见稿反复修改过程中争论最为集中的焦点领域。

从“十一五”时期开始，我国电力调度运行在遵循“三公”调度的基本原则下，从节能发电调度逐步演化为电力市场环境中安全约束下的经济调度，在目前的电价可承受能力之下，市场签订的中长期协约都以煤电、水电等经济性电源为主来稳定电价的预期，这既遵循了电力运行的物理规律，也尊重了市场的经济规律。

尽管在目前的市场发育程度、技术条件等因素的制约下，施行节能低碳调度确实与市场环境存在碰撞，是否将新型调度理念提前固化到《能源法》中也涉及到对于我国未来整体能源发展阶段和社会经济结构的判断和把握，但是我们也应该看到，可再生能源，尤其是以风电、光伏为主的新能源发电技术成本在持续下降，市场竞争能力也越来越强。同时，随着市场化改革的深入，市场主体逐渐丰富，可再生能源消纳主体也从电网企业扩大到地方政府、售电公司、以及所有参与电力市场交易的用户。如果所有的政策工具能够形成合力，随着发电成本和上网电价在有效的市场竞争中持续合理优化，低碳调度这种新型调度体制自然而然就能够与市场接轨。

与此同时，我们也应该清醒地认识到，践行“四个革命、一个合作”的新能源安全发展观，是不能单纯依靠市场的力量来实现的。尽管在近几年我国施行的能源消费总量控制、污染物排放强度等约束性指标，在倒逼能源转型过程中发挥了巨大的作用，但是在征求意见稿中，对于高碳能源发电的发展并没有给出明确的退出时间，在“低碳”发展引领的前瞻性上略显不足。而调整优化能源产业结构和消费结构，实行有效的能源消费总量控制，需要将规划的落实执行与立法目的相统筹，以完善的法律体系和明确的指标分解配合完成。

历来对于关系国家经济社会发展和国计民生的全局性、战略性问题，都是通过设定明确的总体规划目标和路线图，由行业管理部门按照综合部门的部署和要求层层贯彻落实。当前，能源系统的结构优化已经从由上至下的推动逐步转变为由下至上的自主行动。如果地方规划制定与国家战略出现偏差，这样涉及到群体决策的行为很难像“滥用审批权”这样的个体决策找到具体的行为人进行追责；同时，规划的落实偏差是需要时间来检验的，这样长期的历史周期跨度，不仅涉及到法律的追诉期，同时也缺少具体的约束性指标进行判定。

推进能源生产和消费革命是一个漫长的过程，目前我国也已经明确了2030年碳排放达峰的国际承诺，为了尽快履行和兑现这样的承诺，需要在《能源法》中对于技术促进、能源市场规则、能源绩效管理等多个方面以法律条款进行明确，特别是以“近零”碳排放等具体约束性指标来体现和配合低碳发展的趋势。正如能源领域巨大的基础设施投资，折旧期通常以数十年计，如果不尽快明确“近零”碳排放的时间节点，就不能有效约束化石能源资产的投资，进而造成未来有可能出现的更多的搁浅成本，同时也会对清洁能源的发展形成制约。

从这个角度来说，《能源法》立法的意义，更多地是建立一种制度，让大家明确目标，知道该怎么往下走。清洁、绿色、安全、高效能源体系的建立，并不是轻车熟路，有先例可以借鉴效仿的，而是需要在立法、规划、市场、监管等多重手段、不同层面的共筑下，建立起与极端重要性和复杂性相适应的现代能源治理体系和治理能力来实现。这其中，不仅涉及到能源立法、能源领域体制改革和能源治理现代化的协同共进，同时还涉及到中央与地方、地方与企业，以及各个领域综合部门间的关系。《能源法》贯穿于其中，在赋予和维护经济活动中各个行为主体权益的同时，也对其应该履行的职责和义务予以监督和约束。

当然，作为利益平衡的工具，立法过程的本身也是一次对利益群体所持有的利益取向合理化的审视和检验。无论是作为改革的参与者，还是利益的固守方，只有站在推进历史发展的角度，才能够去客观地评判，参与和见证能源法治化进程的提速。

本文刊载于《中国电力企业管理》2020年06期，作者系本刊记者