干货丨陆上风电项目用地的“雷区”——陆上风电项目用地法律及政策解析

风电用地的开发具有用地面积大、占地性质复杂、手续办理难度大等特点，在实践中，项目用地建设层面可细分为风电机组用地、永久设施用地（管理区及升压站），同时还涉及到送电线路用地及进场道路用地；在土地审批层面中涉林地、牧草地等不同土地性质及国有、集体两种不同的权属情况。就不同用地，其用地要求和审批手续均不相同，涉及税费亦有所差距。这些问题的梳理与掌握对切实规避风电项目土地风险至关重要。

目 录

序 言正文

• 一、 风电场用地

• 二、 管理区及升压站用地

• 三、 送电线路用地

• 四、 进场道路用地

• 五、 临时用地手续

• 六、 税费

• 七、 结语

序 言

受2018年“5.31光伏新政”影响，大批光伏项目投资及EPC企业转变方向投身于风电项目开发的大军中，但风电项目的开发建设中的土地开发涉及部门繁多，审批流程复杂，违规后果严重。本团队律师先后承接多个风电项目并购、融资或建设施工过程中的法律服务工作，在长期积累的风力发电项目法律实践成果的基础上，对风电项目中的土地合规和风险防范作出总结归纳，形成本文，以期对陆上风电开发的相关企业有所裨益。

正 文

风电用地的开发具有用地面积大、占地性质复杂、手续办理难度大等特点，在实践中，项目用地建设层面可细分为风电机组用地、永久设施用地（管理区及升压站），同时还涉及到送电线路用地及进场道路用地；在土地审批层面中涉林地、牧草地等不同土地性质及国有、集体两种不同的权属情况。就不同用地，其用地要求和审批手续均不相同，涉及税费亦有所差距。这些问题的梳理与掌握对切实规避风电项目土地风险至关重要。

一、 风电场用地

就风电场用地而言，国家发改委和国土资源部早在2005年就出台了《风电场工程建设用地和环境保护管理暂行条例》（发改能源[2005]1511号），该规定对规划建设的风电场工程项目的建设用地审批、环境保护等问题都作出了总的规定。后国家发改委、国土资源部等部门又联合出台了《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》（国土资规[2015]5号），对于风电项目占地的不同情况作出了规定。结合我国现行的土地、森林、草地相关的法律法规，相关规范性法律文件围绕着风电项目用地构成了一个完整的法律体系。

在适用相关规范性法律文件的过程中，我们发现风电场用地的土地问题主要集中在集体土地租赁、国有土地租赁出让划拨、林地占用、草地占用、农用地占用等方面。

1、集体土地租赁问题

国土资源部等六部委于2015年9月18日发布并生效的《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》（国土资规[2015]5号）第一点第（四）条，“采取差别化用地政策支持新业态发展。光伏、风力发电等项目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，不改变土地用途……用地允许以租赁等方式取得，双方签订好补偿协议，用地报当地县级国土资源部门备案。”

因此风电场占用集体未利用地时，可以通过同村集体签订租赁合同方式解决土地使用权问题。

在实践中经常出现的情况是，投资人同村集体签署了租赁或补偿合同，但该等合同效力存在较大瑕疵，严重的甚至会对项目运营产生颠覆性风险，该等瑕疵主要体现为：

（1） 项目用地权属不清晰

投资人在实际建设过程中，往往寻找当地政府作为中间人同村集体签署租赁合同，出于对政府的信任，未核实村集体对该块土地的权属证明，也忽视了前往国土部门查证权属的重要性。

在实践中，若该块土地权属不清或存在争议，投资人往往在后期运营中需付出巨额的沟通成本，甚至存在项目无法正常运营的风险。

（2） 租赁土地过程中的村集体民主程序有瑕疵

在实践中，多数投资人意识到租赁村集体土地需要村集体完成相应民主程序，但对于该民主程序是否合法合规缺乏审查。本所律师在实践中就曾遇到村民大会决议到会人数不足，少到多签，部分村民代表单独决定，多数村民不知情等情况。

在这种情况下，租赁合同将面临合同无效的风险。建议投资人补充完善相关民主程序。

根据《村民委员会组织法》第二十四条“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：……（八）以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产；（九）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。村民会议可以授权村民代表会议讨论决定前款规定的事项……”

投资人应当及时审查村民会议召开程序是否合法，若系村民代表会议决定的，该等代表会议是否已取得村民大会授权，参会的表决人数是否达到法律法规规定比例等。

（3） 土地承包中村集体民主程序不合法

对于农村集体所有未利用地，通常指荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒”土地，根据《农村土地承包法》的规定，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可通过招标、拍卖、公开协商等方式承包，应当与村集体经济组织或者村民委员会签订《土地承包协议》。此种情形下投资人应当注意，以其他方式承包农村土地的，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。同时，将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。

（4） 同集体签订租赁合同，但该块土地实际已发包

就集体土地而言，若该块土地已被他村民承包且该村民已完成登记备案手续取得承包权证，租赁合同或因侵犯第三人权益而无效。

根据《农村土地承包经营权流转管理办法》（农业部令第47号）第十一条，“承包方与受让方达成流转意向后，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应当及时向发包方备案”

对于土地已发包的情况，投资人可在核实承包合同及承包权证后单独与该承包人签订土地租赁合同，并注意及时报发包方进行土地流转备案。

（5） 土地租金发放

对于租赁方式取得土地使用权的，投资人基于便利考虑，往往将土地租金交付当地政府或相应村委会，未亲自发放至村民手中并取得收据。

在实践中，不能排除出现政府或村委会多拿少发，甚至干脆隐瞒相关租赁费收取等情况，在这些情况下，虽然投资人已完成了对价支付义务，但是村民未获得全额土地租金，因而投资人将面临出现村民群体性维权事件的风险。

2、国有土地租赁、出让、划拨问题

根据未利用地的所有权权属不同，可分为国有未利用地和农村集体所有未利用地。对于国有未利用地，根据上文提及的国土资规[2015]5号文，投资人可与当地国土资源局签订相关租赁协议。

若项目占用的土地并非国有未利用地或者地方主管部门明确要求办理建设用地手续的，投资人应当就风电场用地向当地市、县人民政府土地主管部门提出国有建设用地申请，在完成项目选址、土地预审、土地征收（如系集体土地）等一系列手续后：若项目用地系出让的，投资人应当与市县土地主管部门签订国有土地有偿使用合同；若项目用地系划拨的，应取得由市县土地主管部门核发的国有土地划拨决定书。从而取得建设用地批准书，并及时申报不动产权证。

在实践中，就国有土地出让、划拨有以下方面需要提起注意：

（1） 无偿划拨土地的转让、出租、抵押问题

若投资人以无偿划拨方式从当地政府取得土地使用权，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：……（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。”

因此，若需要以划拨土地使用权及建筑物进行抵押融资，应当按照上述约定先补缴相关款项，该笔款项一般数额巨大，需要投资人特别注意。

（2） 未批先建问题

鉴于风电项目建设工期较为紧张，为抢工期尽快并网发电，投资人往往会督促施工方及时施工，往往在未取得建设用地批准时，项目就已实际开工建设。从严格意义上看，该行为实际系非法利用土地，即便后期取得了权证，亦面临遭受行政处罚的风险。建议投资人尽量在取得相关批文后开始施工建设。

（3） 及时申报问题

鉴于风电项目投资较大、专业程度要求高，投资人往往分别派多个团队先后跟进项目建设。在实践中常常出现前期开发人员完成前期开发后将相应工作简单交接，但后续运维人员忽视了土地权证办理，以至于在需办理不动产登记证时，出现了建设用地批准书已过期、相应竣工验收手续亦未办理的被动局面。

3、林地占用问题

在实践中，由于国土部门和林业部门的认定标准不一，往往会出现虽然国土部门认定为未利用地，但林业部门认定为林地的情况。