干货丨陆上风电项目用地的“雷区”——陆上风电项目用地法律及政策解析

因此，无论现场是否存在林木，投资人都应当前往林业部门核实该块土地性质是否被认定为林地，若该块地性质被认定为林地，应当注意以下要点：

（1） 是否属于保护林地及审批问题

根据《建设项目使用林地审核审批管理办法》，我们理解，I级、II级、III级保护林地不被允许用于风电项目建设，同时电力线性工程不得使用Ⅱ级保护林地中的有林地。

同时，根据该规定，建设项目占用林地，经林业主管部门审核同意后，建设单位应当依照法律法规办理建设用地审批手续。

因此投资人应当在施工前及时向林业主管部门申报办理建设用地审批手续，以规避被责令停止施工、恢复原状并被处以罚款等风险，具体而言，程序上应当满足：

A．应当向县级以上人民政府林业主管部门提出用地申请，经审核同意后，按照国家规定的标准预交森林植被恢复费，领取使用林地审核同意书。用地单位凭使用林地审核同意书依法办理建设用地审批手续。

B．占用或者征用防护林林地或者特种用途林林地面积10公顷以上的，用材林、经济林、薪炭林林地及其采伐迹地面积35公顷以上的，其他林地面积70公顷以上的，由国务院林业主管部门审核；占用或者征用林地面积低于上述规定数量的，由省、自治区、直辖市人民政府林业主管部门审核。占用或者征用重点林区的林地的，由国务院林业主管部门审核。

C．需要采伐已经批准占用或者征用的林地上的林木时，应当向林地所在地的县级以上地方人民政府林业主管部门或者国务院林业主管部门申请林木采伐许可证。

（2） 林地补偿费问题

根据《森林法实施条例》，用地单位在办理建设用地审批手续前应当按照国家标准预交森林植被恢复费。

在实践中，部门森林主管部门存在收取植被恢复费后告知鉴于该森林等级较低，无需办理审批手续的情况。提醒投资人注意，若该部门不配合办理审批手续，应至少取得该部门出具的书面说明并要求其提供法律依据，以免后期因领导更换、内部政策变动等情况导致项目因此遭受行政处罚。

4、草地占用情况

同上述林地占用一样，实践中也存在国土部门认定为未利用，但草地主管部门认定为系牧草地等的情况。区别之处在于，在地域分布上，草地占用往往集中出现在新疆、内蒙古等区域。投资人在项目建设前应当前往当地草原主管部门核实风电场选址是否占用牧草地，若占用的，应注意以下事项：

（1） 办理建设用地审批手续

《草原法》第三十八条载明，“进行矿藏开采和工程建设，应当不占或者少占草原；确需征收、征用或者使用草原的，必须经省级以上人民政府草原行政主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续。”

因此，若风电场占用草原，应当及时报省级以上主管部门审核，需要注意的是草原类土地的审核单位是省级以上主管部门，市县级部门无权审核。

（2） 草原植被恢复费及牧民安置费（如有）

《草原法》第三十九条载明“因建设征收、征用集体所有的草原的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》的规定给予补偿；因建设使用国家所有的草原的，应当依照国务院有关规定对草原承包经营者给予补偿。因建设征收、征用或者使用草原的，应当交纳草原植被恢复费。”

提醒投资人注意，国有草原亦存在草原承包问题，该等草原存在承包关系的，需根据当地标准支付牧民安置费（补偿费）。投资人应取得相关牧民收取安置费的回执，以规避后期潜在的纠纷。

同样，在某些涉及草地占用的风电项目中，也存在部分主管部门收费后口头告知草场级别较低无需办理审批手续的情况，此时律师仍建议投资人至少应取得该部门出具的书面说明并要求其提供法律或政策依据，以规避后期处罚风险。

5、农用地的占用

《土地管理法实施条例》第二十三条载明：“具体建设项目需要使用土地的，必须依法申请使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地。”

因此，风电项目必须使用到农用地的应当办理相应国有建设用地审批手续。投资人需要注意以下两点：

（1） 基本农田不得侵占

《基本农地保护条例》第十五条载明，“基本农田保护区经依法划定后，任何单位和个人不得改变或者占用。国家能源、交通、水利、军事设施等重点建设项目选址确实无法避开基本农田保护区，需要占用基本农田，涉及农用地转用或者征收土地的，必须经国务院批准。”

应当注意到，国家对基本农田的保护极为严格，批准单位是国务院而非当地政府，稍有不慎侵占基本农田的将面临因非法占用农用地罪而被刑事追索的风险。

（2） 农用地转用审批手续

《土地管理法》明确规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。若投资人未办理转用手续擅自使用建设的，将面临限期拆除或没收建筑物并被处以行政罚款的风险。

6、分散式风电设备用地

分散式风电项目作为路上风电的特殊部分，具有其独特的用地规则。

《分散式风电项目开发建设暂行管理办法》（国能发新能[2018]30号）第十三条载明：“在满足国家环保、安全生产等相关要求的前提下，开发企业可使用本单位自有建设用地（如园区土地），也可租用其他单位建设用地开发分散式风电项目。

分散式风电项目不得占用永久基本农田。对于占用其他类型土地的，应依法办理建设用地审批手续；在原土地所有权人、使用权人同意的情况下，可通过协议等途径取得建设用地使用权。”

基于上述规定，分散式风电项目可以通过申报建设用地及租赁他人建设用地的方式进行建设。

需要注意的是，前述国土资规[2015]5号文规定风力发电项目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，通过租赁方式取得使用权。

二文件对于分散式风电项目的用地问题存在分歧，但《分散式风电项目开发建设暂行管理办法》（国能发新能[2018]30号）系国家能源局发布的部门规章，国土资规[2015]5号文仅为国土资源部、发展改革委等部委联合发布的红头文件，前者在法律适用层面优先于后者。

投资人应当考虑在项目实际建设前就国能发新能[2018]30号文与国土资规[2015]5号文冲突问题解决的内部口径问题咨询当地能源主管部门，以规避可能的处罚风险。

二、 管理区及升压站用地

鉴于升压站和管理区均为永久性建筑物，应当办理建设用地审批手续，涉及林地、草地、农用地的，应办理相应手续，该等流程、要点与上文“风电场用地”部分所述无异，不再赘述。

电站建设过程中，就管理区和升压站土地问题，实践中常存在下列情况，需要予以注意：

（1） 以租代征

“以租代征”，即以租赁之名，行征地之实，违反法律强制性规定占用农民集体土地进行永久性建筑物建设的行为。

这种“以租代征”的行为属于“未经批准非法占用土地”的土地违法行为，将面临被土地行政主管部门要求限期拆除和罚款的风险，对于非法占用农用地，改变土地用途数量较大，造成农用地大量损坏的，甚至会涉及构成非法占用农用地罪。

（2） 集体土地征收的审批权限问题

如升压站、管理区选址系集体土地的，此时应当先根据土地类型及用地面积报省级或国务院审批征地事宜，由县级以上政府组织实施征地手续，再由投资人通过国有土地出让或者划拨方式取得土地使用权。

在实践中，常常出现由当地政府、相应村集体、投资人三方签署一份以土地征收等为名的合同，以此确认投资人对该块土地的所有权的情况。该等合同违反法律明确规定，在司法实践中往往会被认定为无效，投资人将涉及非法利用土地，存在被责令整改和行政罚款的风险。

（3） 升压站共用

此外，在某些大型的风电或风光基地，出现了一些新的用地形式，例如由多个项目单位以签署协议方式共用升压站，由共用企业分摊建设、维护费用。

此时，若升压站不属于投资人出资建设和管理，投资人虽然不会因升压站可能存在的违规用地遭受处罚，但如果升压站用地违规被勒令拆除或者整改，投资人的生产经营将会遭受影响，同时还应考虑到风场运营期长达25年之久，如升压站的产权人在后期提高运维和使用价格，投资人将比较被动。因此建议投资人在正式签署相关协议前，要求升压站的产权人出具正规的土地权证，同时注意在签署使用升压站相关协议时约定的期限应可以覆盖风电项目全部运营期。