合同能源管理项目实务中若干个法律疑点的澄清与释明

笔者经常接到节能服务公司和用能单位在合同能源管理项目实施过程过程中遇到的法律和政策咨询。这些咨询反映了对合同能源管理项目中的一些法律和政策问题仍然存在疑点和模糊认识。这些疑点和模糊的存在，看起来似乎无足轻重，实则关乎项目风险和项目成败。笔者择其要者，在此稍作澄清和释明。

1、 合同能源管理项目适用什么法律?

提出这一问题的朋友，可能认为合同能源管理项目应该有一项专门的法律来规范。事实上，现行法律法规并没有对合同能源管理项目合同双方当事人的权利义务做出专门规范。合同能源管理项目合同，是在节能服务公司和用能单位在自愿的基础上，就节能改造事宜达成合意，法律上属于平等主体设立、变更和终止民事权利义务成达的协议，属于民事合同。合同法分为总则和分则。总则是适用于民事合同的一般性规范。分则规定了十五种典型合同，对典型合同的具体规范。合同能源管理项目合同不属于这十五种典型合同之一，理论上称为非典型合同或无名合同。因此合同能源管理项目主要适用合同法，具体而言应适用同法总则的规定。

其实合同能源管理项目适用合同法对项目实施有何影响，才是一个真正需要加以释明的问题。一方面，民事合同的一个基本原则是意思自治，也就是在合同能源管理项目各方的权利义务，在不违反法律强制性规定的前提下，由双方当事人自由约定。这就意味着，节能服务公司和用能单位在合同能源管理项目合同中的权利义务主要由双方在合同中约定，所有涉及权利义务的事项需要在合同中约定清楚，否则可能无从确认和判定权利或义务的存在。因此提醒节能服务公司，签订条款完备、内容明确的合同能源管理项目合同，充分发挥合同在保护自身权益中的作用。另一方面，合同应当信守，这也是从法律角度来看合同的应有之意。信守是对双方而言，合同能源项目合同对节能服务公司和用能单位均有约束力。这种约束力是节能服务公司以合同能源管理模式实施节能改造所享有的权利的法律保障。言外之意，节能服务公司只有在确定项目合同可得信守和约束足够的情况下，其权利才有保障。

2、合同能源管理项目合同是否必须使用“参考合同文本”?

从法律角度讲，合同文本是合同当事人意思表示的记录和证明。采用何种合同文本取决于要表达什么内容。合同能源管理项目包括节能效益分享型、节能量保证型、能源费用托管型、融资租赁型、混合型等类型。不同类型类意味着有关明显相区别的地方。《合同能源管理技术通则》附录A提供了节能效益分享型合同的参考格式(通常被称为“参考合同文本”)。原则上，参考合同文本只适合效益分享型合同能源管理项目。实施节能量保证型或能源承包型等其他形式的合同能源管理项目则需要请专业人员重新设计或进行修订。实务中提示两点：(1)申请财政奖励和税收优惠明确要求使用参考文本。对于参考文本不能完全涵盖的合同内容，可以通过附件或补充协议进一步完善。(2)对于一揽子节能改造项目中，既包括分享型也包括其他类型的独立子项目时，建议分别签订合同，以便对符合条件的子项目申请财产奖励和税收优惠。

3、新建项目做合同能源管理是否存在法律障碍?

这个问题经常被咨询。回答这个问题之前先要搞清楚什么合同能源管理。根据《合同能源管理技术通则》对合同能源管理项目的定义，合同能源管理项目是对已建成的用能项目进行改造。因此，新建项目不符合合同能源管理的技术要求。但是，如果仅仅套用或借鉴合同能源管理的商务模式对新项目提供能源绩效服务，从商务和法律角度讲并无不可。需提示的是，《合同能源管理项目财政奖励资金管理暂行办法》明确规定不支持新建项目，针对合同能源管理项目的税收优惠亦不适用于新建项目。

4、约定一方在一定期间享有100%的合同能源管理项目是否属于效益分享型项目?

有的合同能源管理管理项目合同约定，在项目运行后一年内的全部节能收益由节能服务公司享有，一年后的全部节能收益由用能单位享有。有人提出，这种情况，只有一方享有节能收益，还能不能算作效益分享型合同能源管理项目。应该说，这情况本质上仍然是以节能效益实现项目投资和项目收益，符合合同能源管理项目的特征，只是按时间先后来分配节能收益。从理论上讲，也可理解为一方分享的比例为100%，另一方为0。分享比例是双方约定的结果。在现行财产奖励和税收优惠政策中，并未对分享比例作出规定。因此，约定一方在一定期间享有节能效益100%的合同能源管理项目仍属于效益分享型项目。

5、节能服务公司是不是一定要对所有合同能源项目都全部自行投资?

节能服务公司并不一定对所有合同能源项目都全部自行投资。在一些项目中，可以考虑与用能单位共同投资，项目风险由节能服务公司与用能单位共担，从而将项目风险适当分散。因此，投资比例也是节能服务公司分散项目风险的措施之一，针对不同的项目，不同的客户，可以确定不同的投资比例。需要提请注意的是，申请财政奖励和税收优惠的合同能源管理项目，节能服务公司的投资比例不能低于70%。

6、企业提供节能服务或实施合同能源管理项目是否需要经政府批准取得相应资质?

提出这个问题，可能是对节能服务公司备案制度有模糊认识。节能服务公司备案仅仅是国家财政对合同能源管理项目进行奖励的要求，并不是资质要求。现行法律法规对节能服务公司没有资质要求。法律并不禁止未备案的企业实施合同能源管理项目。需稍做说明的是，如果合同能源管理项目中包含需由取得特定资质的企业承担的工程或作业，可以委托给有特定资质的企业承担。

7、如何防范用能单位人员变动导致的合同能源管理项目履行法律风险?

从法律角度讲，当事人领导人或经办人的变动不影响合同的效力。但是，实务中有两个可能引发履行风险的问题不可忽视：一是合同能源项目合同中如果存在很多约不明的事项，或仅停留在口头协商一致层面，在经办人或领导人变动后，可能难以与新的经办人就约定不明的事项达成一致，或不认可口头协议，从而形成履行障碍。二是由用能单位原公司领导或经办人口头承诺的事项或双方口头达成一致的变更，新的领导或经办人可能不予认可，从而需要重新协商。防范这一风险的最好办法是，尽早地、尽最大可能对合同涉及的事项做出明确约定，将口头承诺和口头协议，以及在合同履行过程中，对变更、洽谈等，及时做出书面确认。

8、如果用能单位不按合同约定回款，节能服务公司在法律上有哪些救济措施?

(1)要求承担违约责任。用能单位没有正当理由未按合同能源管理项目合同约定回款，则构成违约。根据合同法，节能服务公司有权要求继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。如果在合同中约定了违约金，可以要求支付违约金。需要提示的是，现行法律中没有法定违约金的规定，只有合同中有约定时，才能请求违约金。

(2)要求保证人承担保证责任。如果用能单位提供了履约担保，用能单位违约不付款，可以要求保证人付款。

(3)中止履行。用能单位拒不履行合同约定的付款义务，节能服务公司有权中止后续服务，直到对方付款。

(4)解除合同。用能单位未按约定付款，经催告后在合理期限内仍未履行，节能服务公司有权解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行。已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施、并有权要求赔偿损失。

(5)合同约定的其他救济措施。除上述救济措施外，双方还可以合同中约定其他措施。如要求节能服务公司一次性回购项目、延长分享期、提高分享比例等。

9、如何防范和处理合同能源管理项目纠纷?

合同能源管理项目的实施期限相对较长，合同的履行需要双方密切配合，难免发生这样或那样的争议。防范合同能源管理项目争议、化解纠纷，应当做出系统安排。一般而言，应采取三项措施：一是事先签订条款完备内容明确的合同，避免争议。在合同能源管理项目中，容易引发纠纷的事项主要有以下8种情况：(1)项目边界不清，(2)验收标准不清，(3)工期延误责任不清，(4)基准能耗确定不合理或其调方法无约定，(5)实际能源消耗计量分歧，(6)节能量和节能收益计算分歧，(7)项目变更分歧，(8)设备停运后果约定不明。这些易生争议的情形都应在方案设计和合同条款中加以明确。二是在项目实施过程中加强项目管理，化解争议。提高项目管理水平，需注意以下两点：首先节能服务公司要严格履行合同，并取得履行合同的证据。节能服务公司应采取适当的管理手段，完善作业流程，协调项目实施所需各项资源，践行对用能单位做出的各项承诺，严格履行项目合同，同时要及时取得履行合同的证据。其次，节能服务公司要与用能单位保持有效沟通，保持节能服务公司内部上下信息畅通和与用能单位之间的外部信息畅通，采取灵活和务实的态度，争取用能单位的理解、配合和支持，及时处理项目实施过程中出现的问题。三是明确纠纷处理机制，高效处理争议。双方应通过合同约定建立争议协商机制、第三方调解机制和纠纷裁决机制。双方尽可能清晰地划定争议范围，减小争议对项目整体实施的影响。双方无法协商一致的争议，涉及技术问题的争议，由双方认可的第三方机构或权威人士来认定最有效率。纠纷裁决机制主要是诉讼和仲裁，在具体项目中应明确的纠纷处理方式和管辖机构，以提高纠纷处理的效率。纠纷越早解决，对纠纷解决的预期越明确，越有利于合同能源管理项目的实施。

注：作者系北京市大成律师事务所合伙人、律师