以天然气下游市场为例解析我国特许经营制度困境及完善构想

天然气下游市场的特许经营构成PPP模式的重要形式，特许经营权是企业通过竞争和协议取得的财产权利。由于法律制度的缺失、地方政府权力的失范，企业在行使该权利时不仅会受到其他企业的侵犯、大用户直供的挑战，而且将面临政府的重复授予、地方保护等困境。今天，阳光所天然气事业部律师以天然气下游市场为例，解析我国特许经营制度的困境，并提出了完善构想。他们认为，助力特许经营脱困，应该从制定高层法规、解决法律冲突、规范政府权力等方面寻求出路。

（来源：阳光时代法律观察 ID:sunshinelaw 作者：阳光时代律师事务所天然气事业部 陈新松 孙哲）

党的十九大将深化供给侧改革作为建设现代化经济体系的六大任务之首。迈入供给侧结构性改革的中国，面临全面转型升级的机遇与挑战。不断探索政府与市场的合作机制，是中国发展历程中一项艰巨而重要的任务。2014年之后的中国PPP模式，不同于以往的各国实践，已然体现出大国转型的具体特征。研究发现，日益上升的高品质公共产品需求和各级政府支出压力，推动了PPP项目的快速成长。与此同时，PPP模式也暴露出项目签约和执行率不高、合同管理不完善、政府与市场的风险分担机制不明确等问题。作为我国最早推行PPP模式的领域，天然气下游(主要体现为城镇管道燃气)市场的特许经营制度构成PPP的重要形式。本文拟从特许经营的概念和性质出发，分析特许经营在实践中面临的困境及原因，提出相应的解决方案，以期为PPP模式的发展和供给侧改革的推进提供思路。

一、燃气特许经营制度概况

(一)特许经营权的基本概念

我国市政特许经营主要受到2004年《市政公用事业特许经营管理办法》和2015年《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规范。前者将市政公用事业特许经营界定为“政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度”;后者则规定：“基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”

尽管两部规章没有对特许经营权进行直接定义，但是从上述规定中可以归纳出燃气特许经营权的概念，即行政机关将本来应由自己提供或保障的燃气公用事业交由私法上的法人来投资和经营，由该法人按照国家规定的服务标准、资费标准向用户提供普遍的、连续的服务，并获得合理投资回报的一种经营资格。[①]

(二)特许经营权的性质辨析

业内不少人认为，燃气特许经营权应该为一种行政许可。假如将燃气特许经营权定性为行政许可，那么它就应该符合行政许可的基本特征。然而，燃气特许经营权从取得、内容到消灭均与行政许可大相径庭，尤其是特许经营协议所体现的契约性彰显特许经营权与行政许可的根本差异，因此把燃气特许经营权归结为行政许可并不妥当。具体分析如下：

1.特许经营权的设定由政府决定

特许经营项目由地方政府决定是否设定。政府将本由其垄断的管道燃气业务授权企业经营，目的是克服政府经营的低效弊病，提高管道燃气的经营效率;而根据《行政许可法》第十四、十五条规定，地方政府并不具有长期性行政许可的设定权。燃气特许经营项目通常周期较长，远远超过一年时间，假如将燃气特许经营权视为行政许可，那么由地方政府设定特许经营项目就违背了《行政许可法》的规定。

2.特许经营权的取得无需申请

特许经营权通过竞争取得，数量有限，选择时间不受限制。首先，在特许经营权取得过程中，不是由企业向政府提出申请，等待政府审批，而是由政府提出拟特许项目，吸引企业竞标。这一制度设计的目标是运用竞争机制替代政府管制，促使服务价格趋向平均成本，保障中标企业获得正常利润。[②]其次，特许经营权的数量有限。一方面，特许的对象是政府垄断的管道燃气经营权，权利的稀缺性决定了特许数量的有限性;另一方面，管道燃气的自然垄断特征决定了单独经营的高效性。因此，在特定区域内通常由一家企业垄断经营管道燃气业务。再次，尽管立法要求政府通过竞争方式选择特许经营者，但对选择的时限未做出明确规定。

3.特许经营权的内容由协议约定

政府必须与企业签订协议来约定双方权利义务，成为区分特许经营权与行政许可的关键界碑。特许经营协议无论是被定性为行政合同还是民事合同，其内含的契约性质都是无法被否认的。特许经营协议的契约性表现在以下几个方面[③]：(1)协议达成的合意性。特许经营协议需要双方协商一致方可达成，协商过程体现出一定的妥协性。如政府为了吸引企业前来竞标，往往以给予某些便利、帮助或补贴等为条件。(2)协议对象的互选性。当多个地区出现特许经营项目时，企业可以任选其中一个进行投标;政府也可以在多个竞标企业中选择最为合适的企业授予其特许经营权。(3)协议内容的灵活性。这种灵活性尤其体现在双方可以就项目收益和融资方式进行协商。

4.违反特许经营协议需承担违约责任

违反特许经营性协议约定需要承担违约责任，其中部分承担方式带民事责任性质。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第26条规定，实施机构和特许经营者任何一方不履行特许经营协议约定义务或者履行义务不符合约定要求的，应当根据协议继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。无论是继续履行、采取补救措施，还是损害赔偿均属于民事责任的承担方式。

5.特许经营项目可由政府接管

经营企业拒不履行协议约定，政府可以接管特许经营项目。2004年实施的《市政公用事业特许经营管理办法》第18条规定，特许经营企业擅自停业、歇业，严重影响社会公共利益和安全的，主管部门应当终止特许经营协议，取消特许经营权，并可实施临时接管。

被许可人未按规定提供服务，政府不能做出撤销许可决定。《行政许可法》第67条规定，取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入的被许可人，未按规定向用户提供服务，行政机关应当责令限期改正，或采取措施督促其履行义务。但未提供服务不属于《行政许可法》第71条规定的行政许可撤销情形，行政机关原则上不能因此撤销被许可人的行政许可。

综上所述，正是因为特许经营权与行政许可存在诸多差异，所以将其归为行政许可的做法过于武断。笔者认为，燃气特许经营权并非行政许可，而是通过政府与企业签订特许经营权协议产生的财产权利，该权利的客体表现为特许经营者的“经营资格或能力”。[④]

二、特许经营在实践中的困境

尽管我国确立燃气特许经营制度已经多年，但实践中该制度运行仍然面临诸多困境，可归纳为两个方面。

(一)天然气企业之间存在矛盾

1.大用户直供引发的问题

近年来，国家大力推行供给侧改革，要求降低实体经济运行成本，优化营商环境，具体到天然气行业，就是要降低工业气价。国家发改委及能源局，多次提出要推行上中游天然气企业对终端用户进行直供，通过减少中间环节来降低气价。去年6月十三部委联合发布《加快推进天然气利用的意见》，强调“天然气主干管网可以实现供气的区域和用户，不得以统购统销等名义，增设供气输配环节，提高供气成本。对没有实质性管网投入或不需要提供输配服务的加价，要立即取消”。不可否认，推行直供确实有助于降低气价，但同时也可能带来两个方面的问题。

一是可能损害特许经营企业的利益。由于特许经营企业已经投入了巨额资金建设管道，在交叉补贴没有落实的情况下，特许经营企业需要工业用户的利润来弥补居民用户的不足，此时强推直供对特许经营企业来说无异于釜底抽薪。在今年3月某媒体报道的一个案件中，浙江省物价局在网上公开了对杭州市天然气公司的责令整改通知书，认为杭州天然气公司在给萧山新奥供气的时候，没有提供管输服务，却收取了很多管输费用，责令限期整改。这让手持杭州高压管网特许经营权的杭州天然气倍感委屈，因为这个管输费用其实质是高压管网特许经营权有偿使用的一个对价。参考电力行业，尽管电力改革也在推行特许经营制度，但仅限于增量配网上，原先的配电网没有推行，正是充分考虑到了原先经营者的利益。

二是可能引发政策与法律的冲突。从效力上看，尽管发改委、能源局以及地方政府多次提出推行大用户直供，但其发布的文件基本属于政策文件而非法律规范。例如成都市发文提出，支持天然气大用户转供改直供，由企业向属地能源管理部门提出申请，对具备实施条件的，市经信委会商中石油、中石化等气源供应单位安排直供，降低企业用气价格。当政策与法律发生冲突时，法律的效力应该优先于政策，依法签订的特许经营协议属于行政合同，相比于政策文件，其法律效力更应得到司法部门的支持。根据法律规定，该协议具有约束双方的效力，作为行政合同一方的政府及其相关部门必须履行合同义务，作为行政合同对方的燃气企业可以享有协议所赋予的权利。

2.侵犯特许经营权问题

侵犯特许经营权行为突出表现为一个企业到其他企业特许经营权的地域范围内铺设管线，强占该区域居民或非居民用户。这种侵权行为的规模性和普遍性引发我们对燃气特许经营权业务范围的思考。

根据原建设部2004年9月发布的《管道燃气特许经营协议示范文本》(GF-2004-2502)中的定义，特许经营权是指本协议中甲方授予乙方的、在特许经营期限内独家在特许经营区域范围内运营、维护市政管道燃气设施、以管道输送形式向用户供应燃气，提供相关管道燃气设施的抢修抢险业务等并收取费用的权利。“独家供应燃气”和“管道输送形式”构成特许经营权的两大边界。那么除此之外，特许经营权是否还包括独家建设权?是否包括非管输形式，例如LNG点供?是否还包括其他燃气利用方式，例如加气站、分布式能源?遗憾的是，上述协议只是一个示范文本，本身并不具备强制力，实践中地方政府签订的特许经营协议五花八门，有些将独家建设权、独家供气权作为特许经营权的组成部分，有些将加气站、分布式能源等各种利用方式归入特许经营的范畴。

(二)企业与政府之间的冲突

除了天然气企业之间的矛盾外，企业与政府的冲突也是现阶段我国燃气特许经营面临的一大困境。实践中，地方政府可能会基于各方面因素，对已经授予的特许经营权实施不当干预，致使特许经营权人无法正常开展燃气经营。政府部门的不当干预主要表现在以下几个方面：

首先，地方政府可能重复授予特许经营权。地方政府将某一区域的特许经营权授予给两家以上不同的燃气企业，使得多家燃气企业都主张自己享有特许经营权利，从而引发纠纷。实务中重复授予既包括地域上的重复，有包括业务上的重复。前者表现为授予不同企业的特许经营权在地域范围上完全或部分重合;后者则表现为将原本属于某企业特许经营范围内的业务，再次授权其他企业经营。

其次，地方政府具有地方保护主义倾向。有些地方政府对本地的燃气企业，尤其是地方国有企业进行倾斜式保护，采取各种方式打压外地燃气企业，甚至不惜采取行政命令的方式直接进行干预。这种情况经常多发生在本地燃气企业与外地燃气企业特许经营权地域范围相邻的情况下。