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新能源“抢装潮”专题 | 海上风电设备延期供货 业主主张合同解除权问题研究

北极星风力发电网  来源:能源法律观察  作者:司军艳 阙子璇  2021/6/11 9:04:10  我要投稿  

北极星风力发电网讯:众所周知,海上风电项目施工难度大,工期相对长,设备供应商延期供货会导致风机设备无法按照计划工程进度进行吊装,进而可能导致工程建设进度严重阻滞。在享受国家可再生能源补贴的海上风电项目中,如项目未按照既定的计划投产时间并网运行发电,则可能无法享受电价补贴,项目预期收益将会严重缩减。在此情形下,项目业主是否可以主张解除合同并向设备供应商进行索赔呢?

来源:微信公众号“能源法律观察”ID:energylaw

典型案例

A公司与D设备供应商设备买卖合同纠纷

1. 当事人关系图

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2. 案件基本事实

2013年9月29日,A公司作为联合体(A、B、C三家公司)的牵头人与D设备供应商签订了案涉海上风电项目《风电机组设备供货协议》(以下简称“供货协议”),约定由上市公司D设备供应商就该项目向A公司提供某新型的风机17套,合同总金额7.4亿多元,约定第一批货物交货时间是2015年9月1日,项目应于2016年年底并网。合同对延迟供货进行了如下约定:每延期一周,违约金为合同总标的额的1%,此项违约金总额不超过合同总金额的10%。

2013年9月29日,A公司与总承包公司签订《工程承包协议》。

2013年9月30日,A、B、C三家公司组成联合体,参加由某市发改委作为招标人的案涉海上风电项目特许经营权招标,联合体将风机供货协议作为投标材料附件提供。

2014年10月15日,联合体在该项目中中标。根据联合体与某市发改委签署的海上风电项目特许经营权中标协议约定,由组成联合体的三家公司共同投资设立项目公司,全面负责案涉海上风电项目的投资、设计、建设、运营等工作,如果项目在2016年底并网将获得国家及地方补贴,项目公司成立后将继承联合体在中标协议中的全部权利和义务。

项目公司成立后,D设备供应商在履约过程中出现了以下几项违约行为:

(1)未按约定在供货协议生效后1个月内提供协议总价10%的履约保函;

(2)未按约定提供应在供货协议签署后21个工作日内提交的塔架设计方案及图纸;

(3)第一批次共计5套设备没有如期交货。

另一方面,项目公司也存在违约行为。因项目公司获悉D设备供应商经营情况恶化,未将供货协议约定的总标的额10%预付款7400万支付给D设备供应商,且项目现场道路设施等也迟迟未达到可以送货的客观条件。

由于货物迟迟无法交付,且D设备供应商经营情况恶化。2016年3月28日,项目公司向D设备供应商发出传真,希望D设备供应商能向项目公司提供供货协议全额银行履约保函作为担保。D设备供应商于同年4月14日作出承诺回复,将尽快完成生产任务,并未对项目公司提出的全额银行履约保函做出任何回应。

2015年5月至2016年6月期间,D设备供应商经营状况进一步恶化,主要有以下情形:

(1)2015年5月,证监会某监管局对其下达通知。因其部分业务单据、相关数据、财务记录失实,导致2013年度利润虚增,违反了《上市公司信息披露管理办法》第2条的规定,要求限期改正。

(2)2016年2月,因其涉嫌违反证券法律法规,证监会决定对其进行立案调查。

(3)2015年年度报告显示,当年度经审计的净利润为负值,公司已连续两年亏损。某市证券交易所在报告披露后,对其公司股票退市进行了风险警示。

(4)D供应商收到多份起诉书,多个法院冻结了其若干银行账户。

(5)某证券交易所决定自2016年6月起暂停企业的债券上市。

2016年8月,项目公司向D设备供应商发送传真函,正式提出双方可以协商解除供货协议。几日后,项目公司收到D设备供应商回复的传真函,表示希望双方先就损失赔偿问题达成一致意见后再解除供货协议。

2018年10月,D设备供应商向项目公司发出了传真,表示其已经为执行合同做了大量工作,但该项目因故未能顺利进行。并承诺将在2018年11月底前将工作进展通告项目公司。然而,直至2018年12月初,D设备供应商也未给出任何工作进展的通告。

2018年12月中旬,项目公司向D设备供应商发出了《关于解除供货协议的问询函》。称因D设备供应商无能力供货,要求其在收到解除问询函后5个工作日内,以书面形式确认同意解除供货协议。D设备供应商收到问询函后立即回函,表示双方应另行商议供货相关事宜,但并未明确是否同意解除供货协议,同时提出,如果双方协商解除合同,项目公司应赔偿D因研发新的风机机型投入的研发费用3,000万元。

2019年1月中旬,项目公司正式向D设备供应商发出了《关于解除供货协议的通知函》,称如解除通知函送达D设备供应商后5个工作日内,项目公司未收到D设备供应商提出书面的异议文件,将视为D设备供应商同意无条件解除供货协议及一应相关协议。D设备供应商收到解除通知函后29天回函表示不同意解除供货协议,项目公司没有就此回函。

2019年6月,项目公司就采购新的风电机组,开展了招投标程序,D设备供应商购买了案涉海上风电项目风电机组设备采购招标文件,并提交了投标文件,后D设备供应商未中标,也未对项目公司单方解除供货协议继续提出索赔。在项目公司办理变更(延期)核准等手续后,该风电项目于2020年12月建成并网投产。

该风电项目由于与D供货商签署供货协议无法正常履行,导致项目延迟并网长达4年之久。

法律分析

1. 业主项目公司可以采取的措施

(1)通过行使不安抗辩权解除合同

民法典第五百二十七条(原合同法第六十八条)规定:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。”

第五百二十八条规定:“当事人依据前条规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保的,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的,视为以自己的行为表明不履行主要债务,中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。”

首先,法律规定通过行使不安抗辩权解除合同的,提出解除合同的一方必须是具有先履行义务的当事人,即项目公司,并且项目公司需要举证证明对方确实丧失履行债务能力或存在可能丧失履行债务的能力的可能性,才可以暂时中止履行,否则擅自中止履行需要承担违约责任。本案中,虽然在双方协商解决过程中,项目公司已经不断获得D设备供应商经营恶化、丧失商业信誉等信息,且后来知悉D公司被证监会采取了处罚措施等消息,但是这些负面消息是否足以证明D公司的债务履行能力丧失或者可能丧失?事实上,D公司仍然作为上市公司正常从事日常交易活动,以上负面消息与D公司是否能够履行供货协议的义务并没有直接紧密联系,对项目公司来说,主张不安抗辩权存在风险。

其次,即使项目公司有足够证据可以成功主张不安抗辩权,中止供货合同的履行,但若卖方D设备供应商能够提供适当担保的,业主作为合同买方应当恢复履行。只有D设备供应商在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,项目公司才可以解除合同。

(2)经双方协商解除合同

民法典第五百六十二条规定:“当事人协商一致,可以解除合同。”

合同是有合作意向的双方通过充分意思表示后协商一致的产物,自然也可以在合同双方合意解除情形下自然消亡,这是民法意思自治原则的根本所在,也是民法的精髓与核心。在民法实务中,当合同双方都没有了继续履行的意思,且对于对方不继续履行的行为没有异议,那么一份合同就可以经过协商一致“自然死亡”。但是在本案中,由于《供货协议》的标的额高达7.4亿元,项目延迟时间长达数年之久,同时D设备供应商所称为研发新的风机机型投入研发费用3000万元,请求项目公司赔偿其损失。在双方均有大量时间投入以及巨额财物损失的前提下,双方对获赔以及赔偿额均有较高的诉求期待,因此计划通过协商让《供货合同》达到“自然死亡”的状态,即使经过长时间的协商,双方也很难达成协商一致解除合同的合意。

(3)通过主张约定解除权解除合同

民法典第五百六十二条规定:“当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的条件事由发生时,解除权人可以解除合同。”

约定解除合同是指在双方协商订立合同时,在合同条款中约定在履行合同的过程中,在某些特殊情形下,赋予一方或者双方解除合同的权利。约定解除权可以是一方享有的,也可以是双方都享有的。在本案中,笔者在对《供货协议》的条款进行审查梳理后发现,协议条款中并没有对单方或者双方在特定情形或者条件下的解除权进行明确约定,因此约定解除权在本案中无法适用。对如此巨大标的额的风电机组供货合同未进行周全设计,以致合同中未约定某些情况发生后或违约行为出现后一方或者双方解除合同的权利,是该合同条款设计的最大败笔,也是导致后来争议久拖不决的重要原因。

(4)通过行使法定解除权解除合同

民法典第五百六十三条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形……”

依据上述规定,行使合同法定解除权的前提,必须是违约方的行为已经构成了根本违约。所谓根本违约,是指合同一方当事人违反合同的行为,致使该合同的目的不能实现。比如在买卖合同项下,买方签订买卖合同的目的是为了获取货物并使用,卖方签订买卖合同的目地是为了及时获取货款,因此在买卖合同项下卖方不能按时交货、买方拒付货款等行为即属于根本违约行为。在本案中D设备供应商积极准备项目推进,主观上积极配合履行,但是客观上无法有效推进项目研发;同时项目公司也出现违约情形,即未依照合同约定支付10%的预付款且项目现场道路无法满足送货要求条件。在双方均违约的情况下,将D设备供应商的行为定性为根本违约将存在一定风险。

2. 设备供应商可能提出的抗辩

(1)项目公司未支付预付款的抗辩

根据项目公司提供的情况,《供货协议》约定的应支付总标的额10%预付款给给D设备供应商,项目公司并未支付。因此,存在D设备供应商以买方未支付预付款作为其不履行交货义务的抗辩。即项目公司也存在没有支付10%总标的额预付款的违约行为。

笔者认为,依据《供货协议》约定,买方支付预付款的前提是D设备供应商已向买方支付了等额履约保函。但D设备供应商并未按《供货协议》约定提交履约保函。根据民法典第五百二十六条规定:“当事人互负债务,有先后履行顺序,应当先履行债务一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因此,若D设备供应商以买方未支付预付款作为其不履行交付义务的理由的,买方也可以D设备供应商未交付履约保函作为不支付预付款的抗辩。

(2)已投入研发等前期经费的抗辩

由于案涉海上风电项目的风力发电机组属于一种领先于当时技术水平的新型设备,因此确实存在D设备供应商需要为其投入设计、研发等前期费用的可能。如果买方提出解除《供货协议》,D设备供应商将会提出买方承担D设备供应商已投入的研发等前期费用的抗辩。

但是,即使D设备供应商能够举证证明其为完成《供货协议》实际发生的费用或损失,买方项目业主也可以举证证明由于D设备供应商延误供货违约给买方造成的实际经济损失。双方损失金额在能够获得法院认可并认定违约过错责任承担比例的情况下,可以进行部分抵销或由过错方承担。

(3)解除供货合同将构成对特许经营权中标协议的实质性变更的抗辩

A公司作为联合体(A、B、C三家公司)的牵头人与D设备供应商签订供货协议后进行的投标,供货协议作为附件参与投标,即俗称与设备“打捆投标”。根据《招标投标法》第四十六条规定,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

那么,如果变更项目主要设备的供应商是否会构成对中标协议的实质性内容的背离呢?本案中,联合体中标后,与政府签署的特许权经营的中标协议里授权主体即乙方是联合体(项目公司的全体股东),中标合同中的权利义务均与D公司无关,且中标合同里并无设备采购相关的内容。因此,笔者认为,对于主要设备供应商的变更不是对特许经营权中标协议的实质性内容的背离,供应商的上述抗辩不成立。

风控指南

1. 民法典赋予合同违约方“解除权”,给予企业交易“安全网”

根据原《合同法》第一百一十条的规定:

当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:

(一)法律上或者事实上不能履行;

(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;

(三)债权人在合理期限内未要求履行。

在此法律背景下,只要非违约方要求继续履行合同,违约方就可以引用此条进行抗辩,拒绝履行合同。但是违约方抗辩拒绝履行合同并不会对合同的效力产生实质意义上的影响,合同依然合法存续并生效,这也就意味着非违约方可以继续依照合同请求履行,而违约方依然可以援引第一百一十条拒绝履行,这就是著名的“合同僵局”。

实务中出现了此种情形后,最高法院对此作出了相应的调整,在《全国法院民商事审判工作会议纪要》中,最高法指出“在出现合同僵局的情况下,允许违约方向法院提起诉讼,请求法院通过裁判终结合同关系。”

民法典吸收了实务经验,第五百八十条在上述合同法的基础上后续添加了:“有前款规定的除外情形之一,致使不能实现合同目的的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系,但是不影响违约责任的承担。”的表述。这样以来,在合同目的无法实现的情况下,通过赋予双方当事人都具有合同解除权,而不是仅仅赋予非违约方解除权,为“合同僵局”的解决提供了出路,切实提高市场整体交易效率以及交易质量,避免交易双方为解决合同僵局而浪费大量司法资源以及时间成本。为企业安心交易,稳妥交易提供了安全网。

2. 企业应提高风控意识,合理设计合同条款

虽然民法典给予了企业部分的安全保障,但是民法典是政府强制力从宏观层面对自然人、法人微观行为的调整与兜底。企业作为市场交易中的主体,其对风险的防范以及抗力单单依靠政府的宏观调控是远远不够的。企业在交易过程中,应当就自己所在行业领域所可能涉及的风险,通过谨慎设计合同条款予以预防。例如在涉及新能源项目工期或供货期不可控的风险,以及涉及其他不可抗力等情形所带来的风险情形下,考虑企业自身可能面临什么程度的损失,企业可以承受什么程度的损失,在什么样的情形下企业的损失将超过交易所能获得的利益,有解除合同的必要。这些都是企业在交易合同签订前就应当思考涵盖并纳入交易条款范围之内,以预告对方,同时也可以在争议发生后可以找到路径,为高效地解决问题做好准备。

譬如在上文所述案件中,合同条款没有对单方或者双方可以解除合同的情形进行约定即未在风机供货协议中设置合同的约定解除权,以致于在纠纷发生之后,双方都遭受巨大的损失,但任何一方都不敢轻易解除合同及时止损。因此,假如交易双方在商定协议之初,能够通过双方合意后约定,在某些特殊或违约情形下,任何一方都有权直接解除合同,那么合同履约过程中双方均对其违约后果有预期,将更加谨慎地履行各自义务,也可以在发生损失后及时采取果断措施止损,避免久拖未决导致损失扩大。并且双方对争议处理结果均有预期,可以不必然通过司法程序,极大节省了双方的时间成本以及司法诉讼资源。

在合同订立之初,交易双方应当以风险把控的视角周全设计合同条款,这是对交易双方自身利益保护的重要“安全网”,避免由于签约时对风险防范上的空白和缺失而造成履约过程中产生不必要的损失和纠纷。

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