能源宪章条约(ECT)：历史背景、基本框架规定和争端解决

此外，第29(7)条规定附件D争端解决机制不适用与产生自下列协议的争端：

(i)第29(2)(b)条规定的曾是前苏联共和国组成部分的成员之间的协议;

(ii)1994年GATT第XXIV条描述的协议。

对于贸易争端的范围可做两点最终观察。首先，根据第10(11)条，外国投资者亦可选择使用第26条投资者与国家之间的机制解决第5条与贸易相关的投资争端。第二，根据第28条，如果争端双方同意，国家可选择使用第27条的机制去解决第29条与贸易相关争端和第5条与贸易相关的投资争端。

2.1.2与WTO体系的不同

附件D中规定的争端解决机制是以WTO专家组模式为基础的。然而，它与WTO程序有一些不同。特别是：

(i)附件D规定专家组的报告必须以宪章大会出席成员国的四分之三投票通过，并且ECT成员国以简单多数表决支持该决定。正相反，WTO专家组报告自动通过，除非一致不同意报告。这使得ECT体系比WTO体系存在更多的政治元素。

(ii)ECT没有规定上诉机构。

2.2 过境运输争端(第7(7)条)：调解程序

第7(7)条规定了在穷尽有关国家或实体之间先前同意的所有争端解决机制后，涉及过境运输争端的国家可选用的调解机制解决争端。

过境争端的国家一方必须先将该争端通知秘书处的秘书长。在通知后30天内，秘书长在与有关国家磋商后，应指定一个调解员。调解员此后有90天的时间促成当事人就解决争端达成协议。如果调解员不能在该时间段内促成此类协议，他将推荐一个争端解决方式或实现解决的程序。

尽管它仅仅被称作“调解程序”，ECT第7条规定了一个非常有意思的争端解决机制。

首先，值得注意的是，根据第7(6)条，在过境运输争端中，过境国不得直接或间接中断或减少能源现有流动，直至调解机制结束。对此项义务仅有两个例外：(i)如果规定过境的合同中明确允许该等中断或减少，或(ii)如果经调解员同意。

其次，根据第7(7)(c)条和第7(7)(d)条，调解员可以就过境运输设置过渡性关税或其他条款和条件，国家在调解员作出决定起12个月内或争端解决之前有义务遵守。

可惜的是，由于俄罗斯尚未签署《过境运输议定书》并于2003年宣布在若干关键问题得到澄清之前它将不会签署《过境运输议定书》，调解程序这个有趣的特点不太可能得到检验。40

40欧盟和俄罗斯联邦之间正在进行的双边谈判是俄罗斯尚未签署《过境运输议定书》的原因之一。更多信息，参见本章第一部分。

2.3 竞争争端(第6条)：协商机制

ECT没有引进一般的竞争制度，而是依赖于每个国家的国内立法。因此，第6(5)条规定的有关反竞争行为的争端解决机制，限于与这些国家竞争法有关的信息和协商程序。一国可通知另一国反竞争行为并要求另一国竞争主管机构采取适当的强制行动。第6(7)条规定上述程序和通过第27(1)条规定的外交渠道解决争端是解决第6条有关争端的唯一途径。

简而言之，第6条的争端解决机制仅仅是一个软法的工具。

2.4 环境争端(第19条)：协商机制

第19(2)条规定国家有权要求宪章大会审议关于第19条的适用和解释的争端，并推荐解决环境争端的方式。如果在其他国际法庭(forum)中存在审议该等争端的安排时，则争端国家不能依赖第19(2)条，宪章大会的协商权因此受到限制。

与第6条一样，第19条的争端解决机制仅仅是一个软法的工具。

3. 根据ECT提交仲裁的投资争端

迄今为止，我们了解到已根据ECT提起了七个争端案件。

六个争端案件根据第26条针对下列国家提起(按时间排序)：匈牙利共和国;拉脱维亚共和国;保加利亚共和国;吉尔吉斯共和国;蒙古以及俄罗斯联邦。下面列出了这六个争端的概述。对于每一个争端，我们试图简单总结(i)争端的事实，(ii)程序，以及(ii)选取的一些有意思的点。本文附件的表格对此作出总结。

另一个争端案件是根据第27条提起，发生在克罗地亚共和国和斯洛文尼亚共和国之间，但该争端仅仅处于外交渠道解决的初始阶段。

迄今为止，没有其他争端解决机制(关于贸易、过境运输、竞争和环境)得到使用。

3.1 AESSummitGenerationLimitedv.RepublicofHungary41

41Selectedinformationonthiscase:AESSummitGenerationLimitedv.RepublicofHungary，ICSIDwebsite，listofconcludedcases;KesterEddy,AESturnstothecourtsonenergydeal,BusinessHungary,November2000,Volume14,Number10;AESReachesAgreementwiththeHungarianGovernment,AESCorporationpressreleases,20December2001;KesterEddy,AESsettleslegaldisputewithMVM,BusinessHungary,February2002,Volume16,Number2.

该ECT争端产生于美国AES公司的一个英国子公司AESSummitGenerationLimited(“AES”)与匈牙利共和国之间。

1996年7月，AES取得了匈牙利电力生产商TiszaEromuKft(“Tisza”)81%的股权。

特别是，Tisza在三个发电厂(位于Kazincbarcika的Borsod燃煤发电厂、位于Tiszaujvaros的TiszaII石油和燃气发电厂，以及Tiszapalkonya发电厂)以及一个煤矿(“Lyukobanya”)中拥有权益。

在1996年8月，Tisza与匈牙利共和国设立的管理国有公司私有化的AllamiPrivatizaciosesVagyonkezeloRt.公司签订了一个私有化合同，根据该合同，Tisza承诺投资Borsod发电厂(特别是，在Borsod建设一个新的发电厂)以及TiszaII发电厂(修整四个涡轮块)的容量增强项目。

这些投资本来打算将由1998年9月Tisza与匈牙利电力公司MayarVillamosMuvekRt.(“MVM”)签订的长期电力购买协议予以支持。然而，MVM未能批准此协议，AES因此启动了仲裁程序。

2001年4月25日，AES根据ECT第26(4)(a)(i)条向ICSID发出仲裁请求。2001年9月6日，仲裁庭由首席仲裁员丹麦人AllanPhilip、仲裁员智利人FranciscoOrregnoVicuna和仲裁员法国人ProsperWeil组成。不过，没过多久，双方于2001年12月20日达成和解。2002年1月3日，仲裁庭作出终止程序的命令。

作为依据ECT第26条提起仲裁的第一个案件，AES案至少有两点值得注意：

首先，对于AES的索赔在多大程度上是部分基于合同安排获得成功当然存在争论。实际上，匈牙利是列在附件IA中的四个国家之一，其根据第26(3)(c)条选择拒绝给予无条件同意将有关合同义务的争端按照第26条提交国际仲裁。

其次，对于AES公司(美国母公司)在多大程度上参与了投资也可能有一些争议，因为美国并未签署ECT，该部分索赔不能针对匈牙利共和国提起。

3.2 NykombSynergeticsTechnologyHoldingABv.theRepublicofLatvia42

42Selectedinformationonthiscase:ArbitralAward,16December2003,http://ita.law.uvic.ca/alphabetical_list.htm;JonasWetterfors,Thefirstinvestor-stateArbitrationAwardunderthe1994EnergyCharterTreaty,NykombSynergeticsTechnologyHoldingAB,Swedenvs.TheRepublicofLatvia,acasecomment,OGELVolume2,issue05,December2004;ThomasWalde,KajHobér,TheFirstEnergyCharterTreatyArbitralAward,JournalofInternationalArbitration,Vol22No.2(2005),pp.83-103;LukeEricPeterson,SwedishfirmwinsEnergyCharterTreatycaseagainstRepublicofLatvia,Invest-SD:InvestmentLawandPolicyWeeklyNewsBulletin,19December2003;ArbitrationCourtbacksSwedish-ownedpowercompanyindisputewithLatvianState,RFE/RLReports,25January2004,Volume5,Number2;LukeEricPeterson,LatviacouldseetwonewTreatyArbitrations;Reflectsontwoearlierlosses,Invest-SD:InvestmentLawandPolicyWeeklyNewsBulletin,5April2004;LukeEricPeterson,LatviatoHonourEnergyCharterTreatAward,Invest-SD:InvestmentLawandPolicyWeeklyNewsBulletin,2July2004;InvestorwinsfirstawardundertheEnergyCharterTreaty,HerbertSmith,Internationallawbriefing,October2004;StockholmArbitrationInstituteplanningconferenceonEnergyCharterTreat,Invest-SD:InvestmentLawandPolicyWeeklyNewsBulletin,10January2005;CasecommentarypublishedbychiefcounselinfirstEnergyCharterTreatycase,Invest-SD:InvestmentLawandPolicyWeeklyNewsBulletin,10January2005.

该ECT争端产生于瑞典公司NykombSynergeticsTechnologyHoldingAB(”Nykomb”)与拉脱维亚共和国之间。

1995年9月6日，拉脱维亚共和国颁布了旨在吸引私人投资者的能源领域创业活动条例(“创业法”)。它规定在热电联产厂前八年的运营过程中，其生产的电力应获得双倍费率的付款。

1997年3月24日，拉脱维亚国有公司Latvenergo与拉脱维亚公司SIAWindau签订了一份合同，合同中约定SIAWindau将在Bauska建设一个热电联产厂。合同中双方同意由Latvenergo按照创业法的规定为购买热电联产厂生产的电力支付双倍费率。

1998年9月3日，拉脱维亚颁布了电力工业法(“能源法”)废止了创业法，尤其是废止了它的双倍费率条款。然而，双倍费率条款仍然存在于Latvenergo与SIAWindau之间的合同中。

1999年3月，Nykomb收购了SIAWindau51%股权。

Bauska工厂的建设在1999年9月完工，但是由于Latvenergo拒绝支付双倍费率而未开始生产。1999年11月30日，拉脱维亚内阁发布了一项决议规定SIAWindau在法律和合同上均有权获得双倍费率。该决议被拉脱维亚议会成员上诉至宪法法院。2000年2月28日，Bauska工厂开始了生产，当事人之间达成协议，约定价格争端解决之后再支付该款项。2000年3月24日，宪法法院裁决该决议无效，因为内阁确认双倍费率时超越了其权限。

2000年9月，Nykomb收购了SIAWindau剩余49%股权，这使SIAWindau成为Nykomb100%全资子公司。然而，关于双倍费率的价格纠纷仍未得到解决。

2001年12月11日，Nykomb依据ECT第26(4)(c)条项向斯德哥尔摩仲裁院提交仲裁请求。仲裁庭由首席仲裁员挪威人BjornHaug与仲裁员德国人RolfA.Schutze和仲裁员瑞典人JohanGernandt组成。在交换了书面briefs之后，庭审于2003年9月15日至19日之间进行，2003年12月16日作出裁决。

作为依据ECT作出的第一个并且公之于众的仲裁裁决，Nykomb案从很多方面来看都是值得研究的，下面强调六点：

(i) 拉脱维亚共和国对于Latvenergo行为的责任

该仲裁最具争议的话题之一是拉脱维亚共和国是否能为Latvenergo的行为负责。Nykomb声称第22(1)条是一个归因规范，这一条规定了国家保证其国有实体会遵守ECT第三部分规定的义务。然而，拉脱维亚共和国辩称第22(1)条独立于ECT第四部分规定的单独条款，仲裁庭的管辖权仅限于ECT第三部分，因此超出了仲裁庭管辖权。

仲裁庭回避了解释第22(1)条及其对第26条的影响，而是通过适用国际习惯法的原则来解决问题。结论是Latvenergo的行为可归因于拉脱维亚共和国，因为国有公司没有按照商业方式行为，双方并没有谈判，合同是基于立法和政府政策签订的。归因的结果是“刺破公司面纱”，因此Latvenergo的义务被看作是拉脱维亚共和国自身的义务。

(ii) 双倍费率条款

仲裁庭没有通过适用第10(1)条最后一句话规定的“条约必须遵守”(pactasuntservanda)的原则，该原则强制国家遵守它与投资或投资者订立的承诺。尽管仲裁庭得出结论认为拉脱维亚共和国通过Latvenergo与SIAWindau订立了有效的合同，因此有义务支付双倍费率，但它并未使用第10(1)条作出裁决。

(iii) 歧视、国民待遇及公平与公正待遇

仲裁庭的裁决基于拉脱维亚共和国以一种歧视的方式行为的事实，它向国内热电联产厂支付双倍费率，但是不向外国热电联产厂支付。仲裁庭阐明拉脱维亚共和国的证据不足以支持不同待遇的理由，因此它违反了国民待遇义务。一旦仲裁庭裁定拉脱维亚的行为存在歧视，它就不会去理会其他诉因，包括违反公平与公正待遇义务，因为它认为无必要这么做。

(iv) 逐步征收

在拒绝考虑诸如第10(1)条及有关公平与公正待遇等其他权利主张后，仲裁庭驳回了征收索赔。仲裁庭承认过度税收可能等同于征收的国际习惯法原则，但是拒绝了Nykomb合同价款重大支付不足有同样效果的主张，因为国家并没有占有或控制SIAWindau。仲裁庭作出该裁定的原因可能是政治性的，因为看起来仲裁庭想要提供一个双方均可接受的平衡裁决。

(v) 损害赔偿

仲裁庭在裁决向Nykomb的损害赔偿时选择了一个折中方案。它没有指令匈牙利共和国根据合同期限内的双倍费率数额支付损害赔偿，而是仅仅判决对今后的付款按双倍费率的全额支付。对于过去的索赔要求，仲裁庭支持外国投资者遭受的间接损害赔偿，即那段期间应付金额的1/3。