能源宪章条约(ECT)：历史背景、基本框架规定和争端解决

35第3.2段对本案做了简要概括。

36第5章国家责任与投资仲裁中会讨论ECT第22条在什么范围内可被援引。在Nykomb案中，仲裁庭回避了这一问题，它通过适用“国际习惯法”而非ECT第22条解决了问题。

1.1.2. 三个月的“冷却”期

第26(1)和第26(2)条规定，在任何程序开始之前，投资者与东道国应当在三个月的期间内友好地解决争议。尽管三个月的期间是投资条约中的惯例，它相对来说还是比较短的期间，比如，与《北美自由贸易协定》(NAFTA)规定的六个月的冷却期相比。值得指出的是，在ECT早期的草案中，冷却期是六个月。据我们所知，与根据其他投资条约提起的一些投资争端仲裁不同(一些投资者“抢跑”，在等待期结束之前就提起仲裁)，迄今为止依据ECT提交仲裁的六个投资争端中，三个月的期间都得到了遵守。37

37冷却期未得到遵守的例子，参见LaudervCzechRepublic案，2001年9月，第38~40页，http://ita.law.uvic.ca/alphabeticalplist.htm。

1.1.3. 争端解决选择

如果争端未在这三个月内得到解决，第26(2)条规定了投资者可将仲裁提交仲裁解决的三个可选方案，外国投资者可自由选择：

(i)东道国法庭或行政仲裁机构;

(ii)先前同意的争端解决程序;

(iii)国际仲裁或调解。

1.1.4. 国际仲裁中的选择

当一个外国投资者选择用国际仲裁解决争端时，他必须选择将案件提交第26(4)条规定的三个仲裁程序之一：

(i)国际解决投资争端中心(”ICSID”)，如果投资者所属国与东道国均为1965年ICSID协定成员国。然而，如果投资者所属国与东道国中只有一个为ICSID成员国，投资者也可选择中心秘书处管理程序规则的ICSID附属机构;

(ii)联合国国际贸易法委员会的仲裁规则(”UNCITRAL”)，由独任仲裁员或临时仲裁庭仲裁;

(iii)斯德哥尔摩商会的仲裁院(“斯德哥尔摩仲裁院”)。

对于这些选择我们可做两点观察：

(i) 首先，有趣的是，在促使1994年12月17日签署的ECT最终草案通过的谈判过程中，ECT第26(4)条的三个仲裁选择被改变了。1991年至1994年期间各国代表团的约50次会议中，国际仲裁的选择被修改了三次。第26条第一稿(当时是“第32条争端解决”)仅规定了UNCITRAL仲裁。然后，美国代表团建议将ICSID作为第二选择。最后，斯德哥尔摩仲裁院被加入作为第三个选择，第26条呈现了现在的形式。38

38一项对ECT准备工作的仔细研究表明，美国代表团与加拿大代表团一起，对ECT的起草做出积极贡献。然而，到谈判结束时，当ECT文本呈现现在的形式时，两个代表团均未签署ECT。迄今为止，美国与加拿大均未签署ECT。

(ii) 对第26(4)条的第二点观察是，ECT的最终草案规定对这三个不同仲裁法庭的选择权，大概是因为签署国考虑到这些场所有不同优点，可以符合当事人的不同预期。这三个场所之间存在着程序差异，与另外的机构相比，选择或不选择一个机构可能有战术考虑。例如，一方可能愿意选择一个机构仲裁(如ICSID或斯德哥尔摩仲裁院)，而不是UNCITRAL规则下的临时仲裁。出于完全相反的原因，一方可能想要避免ICSID的筛选程序，更愿意选择UNCITRAL仲裁。除了此类战术考虑外，选择一个仲裁机构而非另一个可能也有文化或政治原因。例如，斯德哥尔摩仲裁院以在东西方利益对立时提供保密的争端解决服务而闻名。然而，考察根据ECT提交仲裁的已知的六个投资争端，人们也许会怀疑这些文化不同是否存在。例如，与其传统的保密义务相反，斯德哥尔摩仲裁院作出的ECT裁决被公布且被评论，而这正是跟随ICSID国际仲裁的更透明的趋势。在某种程度上，投资者选择一个或另一个机构的战术或文化考虑可能变得更加不明显。

1.1.5. 争端适用的法律

第26(6)条规定了仲裁庭将依据下列对争端中的问题作出裁决：(i)ECT条款，以及(ii)国际法适用的规则和原则。这是一个不言自明的条款，赋予了仲裁庭权力和灵活性。比如，在NykombSynergeticsTechnologyHoldingABv.theRepublicofLatvia一案中，仲裁庭决定依赖国际习惯法，而非适用ECT第22条。

1.1.6. 国家对国际仲裁的无条件同意及其例外

(i) 根据第26(3)(a)条，国家无条件同意将争端依据第26条提交国际仲裁。

(ii) 然而，这一规则有两个例外：

(iii) “岔路口”条款(”forkintheroad”)

第26(3)(b)条规定了在投资者将上述争端提交东道国法庭或行政仲裁机构或先前同意的争端解决程序，ECT附件ID中列出国家没有无条件同意国际仲裁。ECT附件ID中列出了二十四个国家。这意味着当争端之前已提交另一争端解决机构时，几乎一半ECT签署国没有同意国际仲裁。因此，对外国投资者而言，在早期阶段作出选择保护其投资的争端解决机制的慎重决定是重要的。

(iv) “保护伞”条款(“umbrellaclause”)

依据第26(3)(c)条规定，如果争议涉及到第10(1)条最后一句话提到的合同义务的违反时，ECT附件IA所列出的国家没有无条件同意国际仲裁。第10(1)条最后一句话规定如下：“每一个缔约方应遵守与任何其他缔约方投资者或投资者的投资达成的协议”。如果这看起来像一个广泛的例外，它的影响其实很有限，因为仅仅有四个国家作出了这一选择。39

39匈牙利是作出这一选择的国家之一。如果AESSummitGenerationLimitedv.RepublicofHungary一案没有和解的话，这可能是一个争议问题。参见下面第3.1段。

1.1.7. 仲裁裁决的终局性

第26(8)条规定了作出的仲裁裁决是终局的，对当事人具有约束力。对于本条传统的措辞，ECT谈判方补充加入了裁决可以包括“利益”，同时规定东道国必须支付“金钱赔偿，以代替任何其他救济”。

1.1.8. 仲裁裁决执行

(i) 《1958年纽约公约》

《纽约公约》要求成员国在其法院执行外国仲裁裁决。许多国家将这一义务限制在《纽约公约》成员国作出的仲裁裁决范围内。第26(5)(b)条规定当事人可选择要求仲裁在纽约公约成员国内进行，以此保证未来裁决的可执行性。第26(5)(b)的最后一句话进一步保护了当事人的执行权，它确认依据第26条提交仲裁的争端属于《纽约公约》第1条规定的“商业关系”范畴。

(ii) 《1965年华盛顿公约》

如果外国投资者选择将争端提交ICSID，仲裁裁决将同时也可被ICSID公约成员国执行，ICSID公约强制缔约国承认裁决，如同它们是这些国家法庭作出的判决一样。

1.2 国家之间的争端(第27条)

1.2.1. 第27条的适用范围

第27条规定的国家之间的争端比投资者与国家之间争端的范围广得多。确实，国家间可用的争端解决机制条款适用于涉及ECT整体解释和适用的争端。第27(2)条和第28条确实列出了这个广泛范围的一些例外，但是，与第26条仅适用于违反ECT第三部分的事实相比而言，这些限制是微不足道的。

第27(2)条规定第27条争端解决机制不适用于第6条和第19条规定的竞争或环境问题，也不适用于有关那些涉及到附件IA列出的国家与外国投资者达成的合同义务或涉及到第10(1)条最后一句话提到的外国投资者的投资。此外，第28条规定第27条的争端解决机制不适用于涉及关于第29条和第5条规定的贸易相关事务或贸易相关投资措施的争端，除非他们同意这么做。

简而言之，国家之间的争端可以因涉及ECT整体的争端提起，但以下情形除外：(i)规定了特定的机制(参见下面第2条);以及(ii)可援引保护伞条款例外。

1.2.2. 国家之间争端解决程序

(i) 外交渠道

第27(1)和27(2)条规定，发生争端的国家应当努力在一段“合理的时间”内(与第26条规定的三个月时间不同)，通过外交渠道解决他们的争端。

(ii) 特设仲裁机构

如果争端未能通过外交渠道解决，国家没有与第26条规定的外国投资者的同样的选择权。相反，第27(2)条限制仅能将争端提交特设仲裁机构。第27(3)(k)条规定，除非当事人另有约定，仲裁庭应设在海牙，仲裁在海牙常设仲裁法院(PermanentCourtofArbitration)的办公地点进行。

该仲裁庭的组成程序规定在第27(3)条中。每一方应指定仲裁庭的一名成员，仲裁庭首席仲裁员由双方共同指定。如果被申请人不指定仲裁庭成员，或者双方不能就首席仲裁员达成一致，海牙常设仲裁法院的秘书长将指定所有成员。

根据第27(3)(f)条，如当事人另有约定外，仲裁程序将适用UNCITRAL规则。

1.2.3. 适用的法律

第27(3)(g)条规定了仲裁庭将根据ECT条款及国际法适用的规则和原则对争端中出现的问题作出裁决。第27(3)(g)条的措辞与第26(6)条类似。

2. ECT其他争端解决机制

ECT规定的其他争端解决机制为争端解决提供了替代途径。贸易争端可以通过WTO专家组模式解决，过境运输争端可以提交调解员(conciliator)解决。竞争和环境争端解决条款仅允许通过协商机制解决。

2.1 贸易争端：(第29(7)条)：WTO模式

2.1.1来源和范围

经1998年4月24日《能源宪章条约贸易条款修正案》(为使ECT的贸易条款与WTO规则保持一致)修订，第29(7)条及ECT附件D就解决贸易争端的机制作出规定。

该机制适用于：

(i)第29条项下的贸易相关事务;以及

(ii)当争端中的缔约方至少有一方不是WTO的成员，第5条项下贸易相关投资事务，除非国家间另有约定。

该条款的重要性在于它使得即使当两个缔约方均不是WTO成员时，WTO争端解决仍然可用。不过，当双方均为WTO成员时，这些条款就不适用，争端必须通过合适的WTO法庭予以解决。