山西电力价格垄断案关键法律问题研究（续）-第2页-北极星售电网

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通过上述分析，笔者认为《公约》形成的固定价格协议不符合法律规定的不景气卡特尔除外适用条件。

山西电力价格垄断案关键法律问题研究（四）

05电力行业及相关国有企业反垄断法的适用

电力是国民经济重要的基础产业，其发展状况直接关系到国民经济的发展和人们生活水平的提高。由于脱胎于计划经济体制以及其自身具有的垄断属性，我国的电力行业呈现国有企业主导下的自然垄断状态。统计数据表明，如今中国电力的几大巨头等组成的国有电力占据国内90%左右的份额，而外资和民营电力大概只占10% 。其基本特征为：

第一，“两头”放开不充分，“中间”市场未形成。发电环节投资主体多元化格局基本形成，但国家垄断格局并未发生根本性改变。2016年，中央直属五大集团公司装机容量占到全国总装机容量的42.3% 。售电环节的放开近两年刚开始起步。而输配环节全部由国有企业控制。

第二，电价市场化机制尚未形成。发电侧竞价上网仍处于试点，缺乏独立的输配电价，需求侧电价管控过严，电价不能反映市场供求关系也缺乏对资源配置的合理引导。

电力行业及相关国有企业反垄断法适用的域外考察

就国外早期反垄断法立法规定来看，电力行业因其特殊性，往往是反垄断豁免的对象之一，且各国对电力行业普遍采取的是整体豁免模式。这种反垄断法豁免（适用除外）制度，是指对某些特定行业、领域或在特定条件下，允许一定的垄断组织、垄断状态或垄断行为合法存在的法律制度。

美国《克莱顿法》第七条规定：“对于基子下列委员会授权完成的交易，本节不适用：美国民航局、联邦电信委员会、联邦电力委员会、州际商业委员会、证券交易委员会、美国海运委员会、农业局”，对包括电力行业在内的七个行业进行整体豁免。

德国修订前的《反限制竞争法》将能源供应、铁路、邮政等行业规定为部分或者全部的卡特尔豁免行业。但随着改革的深化和全球化的发展，适用除外制度的范围有不断缩小的趋势。

各国反垄断法对电力行业的态度发生了变化：从“一般豁免，例外适用”到“一般适用，例外豁免”。“一般适用、例外豁免”指反垄断法原则上适用整个电力行业，只是对其中自然垄断环节的市场结构予以豁免。1998年修订的德国《反限制竞争法》几乎完全取消了对电力行业的豁免。2000年日本废止了《禁止垄断法》第六章第二十一条对电力等自然垄断行业的适用除外。对于国有垄断企业适用反垄断法问题，世界各国的反垄断法所有制因素从来不是决定企业是否享有《反垄断法》适用除外待遇的判断标准，国有垄断企业也从来没有被作为一类独立的对象而纳入适用除外的范围。

“一般适用、例外豁免”原则源自新自然垄断理论的指导。传统自然垄断理论认为，如果一种产品或服务的生产由单个厂商完成而成本最小，就说该产业是自然垄断产业，这是建立在规模经济基础之上的。随着现代经济学理论的发展，自然垄断经济学的认识已经超越了单个产品阶段，即在成本弱增性的基础上，提出了范围经济理论，人们对自然垄断进行了重新界定。即如果一个企业生产整个行业产品的成本比两个或两个以上的企业分别生产该产品的总成本更低，这个行业就是自然垄断的。以新的自然垄断定义衡量，传统电力行业的业务可以细分为自然垄断业务和非自然垄断业务。前者是在新的定义下仍然具有自然垄断性的那部分业务，后者则是从原来的电力行业内分离出来的竞争业务。电力行业由发电、输电、配电、售电四个环节组成，其中发电、售电环节是可竞争的，属于非自然垄断业务。输电具有自然垄断性，属于自然垄断业务：配电较为特殊，虽具有固定资本沉淀的特点，但规模经济特点只是限定在一定的范围。

我国《反垄断法》对垄断行业及相关企业适用之争

《反垄断法》第七条规定，“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”

对于本条第一款的理解学界基本一致，即认为国家对于关系国民经济命脉、国家安全以及依法专营专卖行业的垄断地位予以保护，并以立法形式肯定了上述关键行业垄断状态的合法性。但对第二款的理解有较大分歧。

徐晓松教授认为：结合第七条第一、二款的规定，所谓合法经营活动，应当包括依法经营、诚实守信、严格自律，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。因此，第七条的意思是国企依法获得垄断特权而产生的垄断不适用《反垄断法》。

而王先林、孙晋、张田等学者则认为：国家保护的是特殊行业经营者的垄断地位而非垄断行为，第七条第二款表明，倘若这些行业滥用业已合法取得的垄断地位从事垄断行为，仍需受到《反垄断法》惩处。

笔者赞同第二种观点。从整个《反垄断法》体系来看，根据《反垄断法》第一条宣示的立法目的和第二条关于“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法”以及第十二条“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”的规定，反垄断法的适用对象包括各类不同所有制的企业，无论是国有还是非国有企业只要实施垄断行为都将依法追究法律责任，这是《反垄断法》作为市场经济基本法的普适性要求和体现。认为垄断性国企豁免于《反垄断法》的规制是对法律的误读，在这部经济宪法面前，任何企业都没有豁免权。

从产业政策上看，《中共中央、国务院关于进一步深化电力体制改革的若干意见》要求电力改革要“放开两头，管住中间气即对发电侧、售电侧实行开放准入，引入竞争，不断提高市场化程度，实现更加充分的竞争，发挥市场配置资源的决定性作用。同时，对具有自然垄断属性的输配电环节，加强政府监管，实行政府定价，确保电网公平开放，市场公平交易。在反垄断法适用上，对子具备竞争条件的发电市场、售电市场，严格适用《反垄断法》，以法治手段维护公平竞争秩序;对于输配电环节，则应积极发挥政府监管作用，以有形之手保证电网发挥最大效能。因此，本案中涉案协会和企业提出的“电力行业不适用《反垄断法》”的主张缺乏依据，也不符合我国垄断性行业改革方向和国际潮流。

06结语

随着我国全面深化改革的不断深入，加快推进垄断性行业改革，放开自然垄断行业竞争业务，建立鼓励创新的统一透明、有序规范的市场环境已是大势所趋。要实现这一目标，就要逐步确立竞争政策的基础性地位，充分发挥《反垄断法》在发展市场经济和维护市场竞争秩序方面的积极作用，强化反垄断执法，建立发挥市场配置资源决定性作用的保障机制。

文章来源 I《中国价格监管与反垄断》2018年第6期

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原标题：山西电力价格垄断案关键法律问题研究

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